一、三则案例折射出司法实践中的不同认识
其一：认为虽然未经出租人同意，但并不影响转租合同的效力。
《福建省高级人民法院（2014）闽民申字第655号再审复查与审判监督民事裁定书》认为：“虽然陈忠平与永辉超市签订的《租赁合同》约定，未经永辉超市的同意，陈忠平不得转租讼争店面，但该约定仅约束陈忠平与永辉超市。陈忠平虽在未经永辉超市同意的情况下，将讼争店面转租给王政，系陈忠平对永辉超市构成违约，但并不影响其与王政之间的转租合同的效力。”
其二：出租人可主张转租合同无效，次承租人无权主张。
《四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终1254号民 事 判 决 书》认为：上述法律、司法解释的规定，是针对承租人擅自转租的情形出现时，赋予了出租人解除与承租人合同的权利，以及主张承租人与次承租人之间合同无效的权利，但并未赋予次承租人主张合同无效的权利。本案中，川师大作为出租方，虽明确表示不同意刘某将房屋转租给冯某，但在诉讼中并未要求认定《协议书》无效。在此情况下，冯某主张《协议书》无效，缺乏事实和法律依据，其与刘某签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
其三：认为次承租人应举证证明出租人是否知晓转租事项，如果不能举证，出租人也未同意或事后追认，转租合同无效。
《成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第5930号民事判决书》认为：“被告吕冰鑫未提交证据证明第三人刘忠存在向原告张漫婷收取房屋租金等情形以推定第三人刘忠知道或应当知道被告吕冰鑫转租商铺的事实；……第三人刘忠以书面方式告知了原、被告以被告吕冰鑫未经第三人刘忠同意转租商铺为由，要求解除合同并收回商铺。故被告吕冰鑫将承租第三人刘忠的商铺转租给原告张漫婷，未经第三人刘忠的同意或事后追认，该《商铺转让协议》无效。”
二、在现行法律框架之下，未经出租人同意的情况下转租合同的效力
（一）有关转租合同效力的相关法条
《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”
《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“租赁合同司法解释”）第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”
（二）根据以上法律规定，引申出三个问题
其一、承租人未经出租人许可转租房屋，是否属于合同法第五十二条：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效？
对于效力性强制性规定的区分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定：虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。
以上区分方法简明有序，具体到转租法律关系，法律并未规定未经出租人同意转租合同无效，只规定了出租人可以解除租赁合同，而未经出租人同意转租房屋也不存在损害国家利益或社会公共利益，故未经出租人许可转租房屋，并未违反效力性强制性规定，不属于当然无效的合同。
其二、承租人未经出租人许可转租房屋，是否属于无权处分行为？
有些文章指出，民法中的法律行为分为处分行为与负担行为，合同法第五十一条规定的未经出租人许可转租房屋属于负担行为不属于处分行为。负担行为是以发生债权债务为内容的法律行为，也叫债权行为。处分行为是直接发生某项权利移转或消灭效果的行为。主要包括物权行为和准物权行为。
对于此问题梁慧星教授在其《回应对合同法第五十一条的批评》这篇文章中指出：特别要指出这样一个历史事实，当年参与设计合同法立法方案的学者、法官，起草工作小组及法工委民法室，都不赞成德国民法区分物权行为（处分行为）与债权行为（负担行为）这套理论。正是这个历史事实决定了我们的合同法，虽然采用了大陆法系的德国民法的概念体系，却没有采用德国民法区分物权行为（处分行为）与债权行为（负担行为）的理论和立法思路。
既然合同法第五十一条没有区分处分行为与负担行为，那么承租人未经出租人许可转租房屋，即属于无权处分行为。这个结论也被司法实践所印证：比如《最高人民法院（2017）最高法民终314号民事判决书》认定：“王兵未提供证据证明达尔曼公司将涉案房产出租给王兵的行为得到权利人的追认，或者达尔曼公司取得了处分权，王兵请求确认涉案《房屋租赁协议》有效，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。”四川省高级人民法院（2017）川民申4460号民事判决书认定：“在此情况下，邱庆翠于2014年8月10日与成慧娟签订《商铺联营合同》，将案涉房屋转租给成慧娟使用，属于无权处分人处分他人财产的情形。
其三、无权处分出卖的标的物不影响买卖合同效力，是否可以推导出无权出租也不影响转租合同的效力？
有文章指出《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：买卖合同司法解释）第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”既然买卖合同出卖人没有处分权，合同是有效合同，那么作为转租合同来说只是处分承租权并未转移所有权，根据举重以明轻的原则，转租合同也应当为有效合同。
对此，梁慧星教授在其《回应对合同法第五十一条的批评》也指出：合同法上没有规定将来财产买卖合同（所谓将来财产买卖合同，就是出卖人订立出卖合同的时候，还没有购进所出卖的标的物，属于先卖出、后买进。），是因为起草人当时不了解这种交易形式。从这个角度说，合同法没有规定将来财产买卖合同，应当算是一个立法漏洞。而这个立法漏洞，已经为最高法院买卖合同司法解释（法释〔2012〕8号）第三条买卖合同特别效力解释规则所弥补。该项司法解释规则起草时的名称就叫“将来财产买卖合同”，其（7月修改稿）第5条（将来财产买卖合同的效力）： “以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物的合同当事人，以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”
也就说是买卖合同效力的规则并未改变无权处分合同的处理规则，但是笔者也认为即使有梁慧星教授的解释，因为买卖合同司法解释并未特别限定为“将来财产买卖合同”，买卖合同司法解释与《合同法》第五十一关于无权处分规则的规定还是存在逻辑不顺的问题。但是，因为买卖合同有专门的司法解释另行规定，有关买卖合同的处理应当适用专门的司法解释，而租赁合同也有专门的司法解释，并且司法解释明确规定出租人在一定时间内（6个月）可以要求认定转租合同无效，那么应当按现行司法解释来处理，不能在有明确司法解释的情况下，运用法理解释来类推未经出租人同意的转租合同为有效合同。
（三）通过以上的分析，可以比较清晰得出结论
1. 未经出租人同意的转租合同并未违反法律效力性强制性规定，不属于当然无效的合同；
2. 由于未经出租人同意，转租行为属于无权处分行为，转租合同属于效力待定的合同，需待出租人追认后方可有效；
3. 未经出租人同意的转租合同，司法解释为了避免转租合同始终处于效力待定的状态，同时为了平衡经济活动各方权益，规定了出租人要求认定转租合同无效的除斥期间（即6个月内），如超过除斥期间，人民法院不再支持。
三、次承租人能否要求认定转租合同无效
这个问题不能一概而论，需要分情况考虑：
第一、出租人不知道房屋被承租人转租，此时如次承租人要求认定转租合同无效，根据《合同法》第51条规定的无权处分规则，一旦出租人追认，则转租合同有效，一旦出租人不追认，则转租合同无效。
第二、出租人知晓房屋转租，但并未过问，此时如次承租人要求认定转租合同无效，根据租赁合同司法解释：自知晓未超过六个月，出租人予以追认则转租合同有效，不追认则无效；自知晓已经超过六个月，则不管出租人是否追认，转租合同均有效。
也就是，次承租人要求认定转租合同无效完全基于出租人是否追认，对于次承租人来讲基本上处于被动地位。而一旦承租人能够证明出租人知晓房屋转租事项并且已经超过六个月，则转租合同再无无效的法律依据。如《四川省高级人民法院（2017）川民申4460号再审审查与审判监督民事裁定书》认定：“故，应当认定居安达公司自此明确知晓邱庆翠转租房屋的事实。而居安达公司在本案诉讼前，从未提出异议，距其知晓转租之事已远超过六个月，故按照前述司法解释的规定，应推定居安达公司同意转租。而居安达公司在本案诉讼中不认可、也不予追认邱庆翠转租房屋行为的明确意思表示，已不再影响对《商铺联营合同》效力的认定。效力待定的《商铺联营合同》在推定居安达公司同意转租的情况下，应为自始有效。”
四、次承租人该如何救济
从前述分析可以得出结论，如果次承租人要求未经出租人同意的转租合同无效，主动权完全不在自己手上，这也是笔者承办案件中次承租人第一次以要求认定转租合同无效为由提起诉讼却得到了一审二审均败诉的结果，那么有没有其他好的救济途径，笔者认为可以分情况考虑如下救济方式：
第一、次承租人不知晓出租人不同意转租房屋，因承租人存在欺诈而签订转租合同。
此种情况下，如果次承租人要求认定转租合同无效，主动权完全在出租人手里，且出租人还要受到六个月除斥期间的约束，对于次承租人来讲并不是一个好的诉讼方案。
由于次承租人在此过程中遭受欺诈，可考虑依据《合同法》第五十四条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方有权请求撤销。“从而起诉讼要求撤销转租合同。笔者承办的案件中一审法院向次承租人明确释明，告知次承租人如果认为案涉转租合同是可撤销的合同，可以变更诉讼请求，但次承租人并未准确理解法律规定，也就未采纳法庭的意见，导致后来撤销权期间届满，从而使自己的撤销权消灭。
第二、次承租人知晓出租人不同意转租房屋，承租人承诺次承租人可以正常使用房屋，故次承租人仍然愿意签订转租合同。
此时如次承租人要求认定转租合同无效，主动权也完全在出租人手里，还因承租人并不存在欺诈行为而非常被动。
但是如果承租人在转租合同中承诺保障次承租人可以正常使用房屋，但实际上出租人阻止次承租人使用，则次承租人能够以合同约定或无法实现合同目的为由解除转租合同。当然，怎么表述合同条款对于能否保障权益意义重大，需要综合考虑，仔细斟酌，最好由具有丰富经验的专业人士把关。
第三、无论次承租人是否知晓，如果出租人以未经同意转租解除其与承租人签订的租赁合同（超过除斥期间则出租人无权要求解除），但未要求确认转租合同无效。
如遇这种情况次承租人可以致函出租人询问是否追认，一般情况下不会追认，则次承租人可以转租合同无效为由要求承租人承担相应责任，即转租合同无效之后的责任。另外，也可以无法实现合同目的为由，要求解除转租合同，并要求承租人承担违约责任。此种情况之下比较复杂，需结合具体案情具体分析，采用最佳的诉讼方案。
五、对次承租人签订转租合同的建议
第一、重中之重必须审查出租人是否同意转租，最好出租人在转租合同中签章认可。如出租人拒绝签章，由出租人直接向次承租人收取水电费等费用可以视为出租人知晓转租行为，那么出租人在超过6个月除斥期间后也不能主张转租合同无效了。
第二、如出租人无法签章，则要求承租人在转租合同中明确此转租合同已经经过出租人同意，固定承租人故意欺诈的行为，一旦出租人要求解除其与承租人的租赁合同，次承租人可以承租人欺诈为由要求撤销转租合同，但需注意的是撤销权行使的期间是一年，超过一年，撤销权消灭。
第三、明知出租人不同意，但仍然相信承租人可以从中协调，这种情况成为目前经济活动中比较常发的纠纷，转租合同也以联营合同、合作合同、承包合同等方式进行，但是一旦发生纠纷，法院很可能按合同实质要件确定虽然名为联营合同、合作合同或承包合同，但实为房屋租赁。
例如《四川省高级人民法院（2017）川民申4460号再审审查与审判监督民事裁定书》认定：“本案中，邱庆翠与成慧娟签订的书面协议，虽名为《商铺联营合同》，但其中关于由邱庆翠将案涉房屋提供给成慧娟使用，并由成慧娟定期向邱庆翠给付约定联营费的内容，实质上属于房屋租赁合同关系中出租人与承租人的权利义务，故双方之间签订的合同名为联营，实为房屋租赁。”《最高人民法院（2013）民申字第1249号申请再审民事裁定书》认定：“本院认为，双方签订的《房屋租赁及合作经营合同》第三条第1款约定，3F为双方合作经营，龙得公司不参与管理，固定收取合作经营收益金。根据上述条款，对于3F，龙得公司未进行投资，不参与管理，双方之间名为合作，实为租赁关系。”《最高人民法院（2014）民申字第1325号申请再审民事裁定书》认定：“本案中，双方签订的《酒店承包经营合同》虽然名为承包，但经原审法院查证实为租赁，原审法院据此依据《中华人民共和国合同法》中有关租赁的法律条款为依据作出判决，依法有据，并无不当。”
如果次承租人签订的转租合同以联营合同、合作合同等方式进行，那么建议在合同中约定如果不能正常使用房屋，则有权解除合同，且承租人应当予以赔偿来保障自己的权益。同样，合同条款的如何设计，对于今后维权至关重要，应予以高度重视。
六、结语
次承租人在签订转租合同时，由于直接面对的是承租人，对于出租人的态度，次承租人常常处于信息不对称的情况，但一旦签订转租合同，次承租人将会支付转让费、租金、保证金等费用，甚至还会投入巨额装修，如果出租人以转租合同未经其同意为由要求解除租赁合同或者认定转租合同无效或者制止次承租人继续使用房屋，那么次承租人显然会面临巨大的损失，笔者从现有法律框架出发，结合实际案例作出以上分析，以期抛砖引玉，也欢迎批评指正。
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