内容提要：本文分析了有关土地征用的三个关键问题：公共用途、补偿和程序①。分析中讨论了国际经验和中国的方法，并提出了征地制度改革的建议。
关 键 词：土地征用，目的，补偿，程度
一、公共目的的界定
大多数国家都规定国家征用土地的权力仅限于公共目的需要。进行这种限制的理由，是国家不应该使用其强大的土地特权从某些私人手中征用土地来为另一些私人谋取利益，而是应该仅在惠及全社会的公共目的之下才动用这一土地特权。
一般说来，关于国家强制征地的法律有三种方式来定义公共目的：（1）国家只能因公共目的而征地的一般原则；（2）列出可以定义为公共目的的具体公共用途；（3）两者结合使用。一般原则方式只说明征用的土地必须用于公共用途这一原则，这种方法给与国家行政机构极大的自由裁量权，也给与国家司法机构极大的法律解释权，它可以确定某种特定用途是否符合公共需要的性质。
列举法明确规定只能对如学校、公路和政府办公楼等公共目的征用土地。一般说来，与一般原则法相比，列举法极大地限制了行政和司法部门的自由裁量权。列举可以是排他性列举或包容性列举。排他性列举是列举出所有公共目的，在此之外国家不得行使其征地权力。
而包容性列举则是把列出的公共目的名单和一般原则结合使用，如果征地目的属于这一名单或符合这一一般原则，国家便可以征地。
中国目前使用的是一般原则方法，规定国家可因公共利益征地，但没有规定因公众利益征地的范围②「宪法规定国家有权因公共利益需要进行征地。1998年《土地管理法》重申了宪法的这一规定，但没有界定哪些用途属于公共利益。该法的实施细也没有对之给予详细说明。这样，国家机关在处理哪些情况属于公共利益这个问题上拥有完全的自由裁量权。」。
中国现行的征地法律制度还规定，除少许例外，所有非农用地都必须使用国有土地。如果计划农转非的土地属农村集体所有，则必须通过一定程序先把所有权转为国有，即征地。在这种征地制度下，国家不仅可以因“公共利益”征用农民的土地，而且还可以征用土地用于其他所有非公共用途。因为现有的法律制度禁止将集体所有的土地直接转为非农业的商业用途，任何用于商业用途的农地必须经过国家征地将农地转为国家所有。由于对“公共利益的需要”没有明确的定义，再加上国家在土地农转非上的垄断地位，使国家的征地中有很大一部分是因营利性的商业目的征地。
这也是我们最近在实地调查中发现的实际情况。在我们走访的17村子中，共有34起土地征用，其中18起是用于房地产、加油站、采石场和工业设施等商业用途。在剩余的16起总的说来属于公共用途的征地中，很多是同时具有商业和公共设施建设的“双重用途”。例如，安徽省的一个村子中有10亩土地于1997年被征来建设学校。学校建成后，该学校又将一部分建筑物作为店铺出租给许多商店的老板，每32平方米的店铺每月收取100多元租金。
中国土地征用制度改革的第一步，就是要将国家征用土地的权力有效地限制在具体的“公共利益”上。在这种体制下，至关重要的是，国家必须继续严格制定严格的法律和切实实施法律，从而确保土地农转非符合政府的土地利用规划和防止农地过于流失。从中国的执法实际和中国的大陆法系传统来看，最好的方法是在政策和法律中明确具体地列出可以动用征地权力的“公共利益”。尽管这样的列举几乎包括所有可能的“公共利益”，但肯定还会有一些例外。因此，列举应该是包容性列举，而不应该是排他性列举，同时规定任何具体列举之外的土地征用必须由国务院批准。
二、征地补偿
中国当前的土地征用制度，存在两个不同但互有联系的补偿问题。一是征地的补偿标准，二是作为土地所有者的集体与拥有30年土地使用权的农户之间如何分配土地补偿费。对这两个问题的探讨不仅适用于国家征地的情况，而且也适用于目前在一些地区试点的集体建设用地流转。
1.补偿费。大多数国家的征地法律都对补偿水平做了象“公平的市场价”或“公正补偿”这类宽泛的定义。在大多数市场经济国家中“，公正补偿”定义为买卖双方愿意接受的价格。在中国的香港特别行政区，补偿标准为“财产征收当日被征用财产的公开市场价”。根据香港土地管理署的规定，确定被征用财产的公开市场价值的基础是“征地当日同一地区同类财产的市场交易证据。评估过程包括比较被征用的财产和同类财产的市场交易价，并且要根据如位置、环境、建筑状况…… （以及建筑所在土地的其他因素）……交易日期等各种因素进行必要的调整。”
重要的是，许多国家规定，政府不仅要向土地所有者给予补偿，而且还必须向承租人给予补偿。
例如，在英国，土地所有者、承租人和土地占有者都能获得补偿。补偿费要么是通过征地机构和所有利益方之间的协商谈判来确定，要么是由土地法庭来确定。加拿大明确规定要向承租人给予补偿。政府根据以下因素确定对承租人的补偿：（1）租赁期限以及租约上剩余的年数；（2）有无续租权或续租的预期；（3）承租人对土地的投入。同样，在美国，法庭允许持有“额外价值”租约（即征地时这块土地的市场租金高于承租人实际付出的租金）的承租人按比例享有补偿费。如果在中国引入美国的这一法律思路，那么，就可以将土地使用者视为持有30年免租期合同的承租人（或者更确切地说，是将农民视为不用偿付租金的30年土地用益物权的持有者）：因此，由使用者持有的“额外价值”将是30年土地权利的全部市场价值。
中国是依据法定标准来确定补偿金额的。当前的补偿标准依据1998年《土地管理法》中的规定。该法规定，征用的耕地补偿费包括：（1）土地补偿；（2）对青苗和地上附着物的补偿；（3）安置补助。其中，土地补偿费标准是被征用耕地前三年内年平均产值的6至10倍。根据大多数国家采用的征地补偿基本原则来判断《，土地管理法》规定的现有法定补偿标准明显不足。在这三类补偿中，青苗补偿和安置补助都是对农民在土地上的投入（如作物和住房）的补偿，与土地本身的价值关联不大；只有土地补偿才是对农民失去土地的补偿。
即便按目前法律规定的最高比例补偿，农村集体对土地的所有权和农民的30年使用权仅仅值10年的农业产量。这显然是不公平的。如果考虑到这些法定的征地补偿标准也适用于非公共目的的土地农转非，那就更象是巧取豪夺。现行法律授权地方土地管理部门按法定标准对农民给予补偿，但同时又允许它们以市场价格出让土地使用权。这就既方便也刺激地方政府通过土地征用和土地使用权出让来谋取私利，因为它可以压低给予农民的征地补偿，同时又把土地使用权拍卖给出价最高的土地开发商。
比如，根据安徽省自己公布的资料，阜阳市在2003年1-6月国有土地出让中，通过拍卖出让的土地价格为每亩30.57万元，通过挂牌出让的土地价格为每亩16.33万元①「见“安徽省国有土地使用权出让概览”《，中国国土资源报》，2003 年8月12日。」。但是，我们在调查中发现，当地在征地时对农民的最高补偿为每亩23000元。在一个村子中，农民抱怨说政府以70000元/亩的价格卖了他们的地，却只给他们23000元/亩的补偿费用。他们说，政府什么也没失去就获得了大笔的收入，而他们却不得不被迫放弃土地，到头来才获得一少部分收入。
其他研究人员的实地调查也表明地方政府通过“低买高卖”来从制度中获利。在云南省东北部的一个村子中，850亩的土地被国家征用并将使用权以15万元/亩的价格出售给投资商。最终付给村集体的补偿费仅为28000元/亩，其中农民获得的仅有9000-10000元/亩，大约是土地权出售价格的6%②「郭晓林：《中国征地和农村纠纷》《中国季刊》（2001年）第422页。」。
增加国家在征地用于公共目的时支付给农民的补偿费有三种途径。第一种是继续执行法定的补偿标准，但是提高目前《土地管理法》中规定的补偿水平。第二是普遍采取“公平市场价”的方法。
第三种也是我们建议采取的方法，即补偿以公平市场价为基准，同时规定最低补偿标准，即定下限不定上限。在这种方法下，公平的市场价标准适用于土地权利的市场价可以确定的地方，如城市郊区和经济发达地区，但在公平市场价难以确定的地方，补偿不得低于最低补偿标准。
2.补偿的分配。补偿的分配是中国特有的问题。我们的实地调查显示，有关征地补偿分配的现行法规和实践的结果，是征地补偿费大多被乡镇政府和集体组织拿走，失地农民获得的补偿只有很少一部分甚至没有。乡村干部采用的一个非常典型的方法，是保留大部分或所有的土地补偿费，然后在村中进行土地大调整，让失地的损失由村中所有农户承担。另一种方法是将补偿费在村中平均分配然后进行土地大调整。显然，第二种方法比第一种方法可取。但是，在这两种情况之下，村中所有农民的土地使用权的稳定性都会因大调整而遭到破坏。依据《农村土地承包法》和相关政策，这种调整是不合法的。
在安徽、海南和广西进行的实地调查中，我们向土地被征用（17个村中共有34例土地征用事件）的村中的农民询问土地补偿费的分配方法、土地补偿分配后是否进行土地调整、如果进行了是哪一类土地调整。在17个村中，我们发现总共5组不同的土地补偿费分配方法和因征地而实行的土地调整。
对这些实地调查结果的分析有几点值得注意。第一，在所有34起征地中，我们没有发现一起在征地后进行土地小调整的事例。这表明，通过小调整来解决由于征地导致的人地矛盾并不切实可行；如果允许征地后进行土地调整，那么必然是严重破坏土地权利稳定的大调整，这反过来又严重危害农村法制建设和全村农民土地权利的稳定。
第二，有不少的村采取将土地补偿费直接分配给失地农户且不进行土地调整的办法。实际上，一些村子已经开始改善其征地补偿的分配办法，用“将土地补偿费分配给失地农户且不进行土地调整”的办法来代替“将土地补偿费平均分配随后进行大调整”的办法。综合实地调查的结果，这种改进的办法会受到欢迎，或者至少将被越来越多的村接受。
第三，将征地的土地补偿费分配给失地农户，似乎是稳定土地承包关系的一个重要因素。在征地后将土地补偿费分配给失地农户的所有12次征地中，没有一例在征地后进行土地调整。相反，将土地补偿费平均分配给村中的所有农户或由村集体保留的事例中，全村范围内的大调整却很有可能发生。
《农村土地承包法》明确禁止大调整并将非法土地调整列为对农民土地承包权的一种侵犯。实地调查结果有力地说明，将所有或大部分土地补偿费分配给受征地影响的农户，不仅会补偿这些农户的损失，而且还有助于加强所有农民土地使用权的稳定（12例采用这一补偿方法的征地中，无一例进行过土地调整）。尽管1998年《土地管理法实施细则》中规定国家要将土地补偿费交给集体，但是却没有对国家将这些土地补偿费下发到集体后，集体如何对其进行处理做过任何规定。征地制度改革应该填补这一空缺，明确要求集体将所有或大部分土地补偿费分配到受征地影响的农户手中。要保证按照以上所述的比率将补偿费支付到农户手中，必须有一些保障措施。一种保障措施将土地补偿费不直接交给集体，而是交给通过契约建立的中介监督机构。这需要指定一个政府机构或国家银行负责从国家或土地开发商那里收取补偿费，并从集体土地所有者和受征地影响的农户手中收取所有相关文书。土地易手之后，这一中介监督机构将负责以一次付清方式或按年支付的方式将补偿费直接下发到受征地影响的农户手中。
三、征地程序
法制体系比较健全的国家大多对国家征地有一套程序来限制国家的权力和保障土地持有者的利益免受非法征地的侵害。这些有效的程序规范简单说来就是要保证农民在征地过程中有：（1）知情权；（2）参与权；（3）上诉权。
中国现有的土地征用法在这三个方面做得很不充分。RDI 的实地调查强有力地表明，征地过程中没有农民的参与，既带来农民的失望，也为集体干部滥用职权提供了机会。在17个发生过34次征地的村中，从未有过就征地目的或补偿标准征求村民意见的事情。在多数情况下，农民只是简单告知哪些地块要被征用，目的是什么，他们能得多少补偿。这种告知都是口头的，而不是书面的。
而且，由于征地事件本身和补偿标准都是单方面强加给农民的，这种口头告知实际上只是一种要求农民在一定时间范围内做好征地准备的最后通牒，没有任何让农民“参与”征地过程的意义。
在那些做出口头通知的地方，通知的内容中一般包括补偿的种类和每种补偿的金额。但是，大多数农民告诉我们，他们实际上根本不知道政府的征地补偿实际上究竟是多少。在17个村中，只有安徽的两个村把包括补偿标准的政府征地公告张贴在村办公室里供农民查看。
这种程序上的不足也使地方官员和集体干部有机会通过征地来最大限度地实现他们的经济利益。在访谈中，大多数农民都表示，他们完全不知道政府给集体的补偿是多少，政府补偿中又有多大比例是分给村民或分给失地的农户。在海南的一个村，集体干部在1998年的一次兴建地方农贸市场的征地中对农民讲，补偿仅为每亩600元，令人难以置信。在海南的另一个村，1993年的一次征地征了该村40亩地建一高科技项目，集体告诉农民补偿为总共10万元，但是根据临近村的补偿标准，农民认为集体得到的补偿大大高于公开宣布的补偿。
集体干部利用程序保护措施的缺乏侵犯农民权益的表现可分为下述三类：
1.截留土地补偿金。在访谈中，我们问到农民是否在征地时得到过补偿，如果得到过，那么是哪一类补偿，金额多少。几乎所有村的农民都告诉我们，失地的农户得到了青苗补偿。
广西自治区首府南宁市近郊的一个村，失地农户的青苗补偿为每亩1500元，除此之外，其他所有村的青苗补偿标准为每亩600-800元。
在这17个村的34次征地中，有5个村在11次征地中既没有将土地补偿金分给失地农户，也没有将之在全村平分。还有一个村的集体答应从村中的机动地中调出土地给失地农户，但这一承诺一直没有兑现。当问及土地补偿金都到哪里去了，这些村中的农民说集体拿走了。
在这些村中，集体干部大多没有向农民解释集体截留的土地补偿金将做何用，但也又一个例外。在这个村中，集体告诉农民“上级”政策不允许将180万的土地补偿分给农民，所以只好将补偿金存入集体的银行账户。但是，农民说他们从未见过这一文件，甚至是在场的村出纳也说不出集体截留土地补偿金所依据的上级文件。
2.少报土地补偿金。如上所述，村集体很少公布包括有补偿金额在内的政府征地公告；我们所走访的村中几乎都是由集体干部口头宣布补偿标准。这种口头宣布给与集体干部极大的自由权，使之想让农民知道补偿多少就宣布多少。我们在实地调查中发现，集体宣布的土地补偿金额为每亩600- 40000元，但绝大多数宣布的土地补偿金为每亩12000元以下。许多农民相信，政府的土地补偿金和集体宣布的土地补偿金之间存在巨大的差异。
在安徽阜阳，虽然政府的土地补偿标准为每亩20500～36000元，但是在我们所访问的四个村中，有三个村的集体宣布标准大大低于此数。此外，在阜阳的两个村中，集体近几年来采取了一种分配土地补偿金的新方法，失地农民得到每年每亩600～700元年“租金”。失地农民对这种补偿方法很有意见，因为集体没有具体告诉他们有多少年可以获得此“租金”。他们怀疑集体只是将土地补偿金中的小部分拿出来做“租金”分给失地农户，与之同时将大部分由集体截流。
3.将农民的土地补偿变相转移。我们于三月份在海南和广西的调查中发现，在几起征地中，向政府和村集体通过一连串非法手段剥夺农民的补偿权利。在海南的一个村中，1993年有40亩地被征用于高科技项目。虽然农民被告知土地补偿总额为10万元，但只有不到6万元分给了全村村民，其余由集体占有。也就是在这个村，1986年因建一钛矿加工厂征走村里一大片土地，但农民没有分到一点土地补偿。几年之后，加工厂破产走人，把土地荒废。村长将这片土地改建成44 个宅基地，每个120m2，按每个宅基地3000元的标准出售，所有收入进了村长及其亲戚的腰包。
在广西的一个村，乡政府在 1994～1995年间拿走村里17亩地搞开发区。乡政府答应每亩土地赔偿6500元。但是，没有一分钱到账，因为乡政府自称乡里没钱。八年之后，在 2002年，当这17亩地开发成一个可以建房100多个（每个80m2）的住宅项目，乡政府拨出17幅宅基地给村里，以其顶替承诺的补偿。到我们访问时为止，拨出的17幅宅基地有70%已被出售，每幅6500元。通过这一手法，乡政府可能已经获得或将要获得50多万元的收入。
四、建议
根据以上的分析，我们对改革和完善征地制度的具体法律建议如下：
国家可以根据公共利益需要依法征用农村集体所有的土地。国家征地的目的必须是下述用途：交通用途，包括道路、运河、公路、铁路、人行道、桥梁、港口、码头和机场；公共建筑物建设用途，包括学校、图书馆、医院、低收入家庭的住房；军事用途；公用事业用途，包括饮用水、排污系统、电力、通讯、燃气、排灌工程、水坝和水库；公园、操场、花园、运动场和公墓；对国民经济至关重要且经国务院批准的重大经济发展项目；其他经国务院批准的重要公共用途。国家必须证明，征用土地的主要用途是公益性，而不是经营性。
如果集体所有农地转变为非农用途但不属于上面所列的具体用途，或者虽属于上面所列用途但其主要性质为经营性质而不是公益性质，则国家不得采取强制性征地。在这种情况下，土地用途的改变只能通过在自愿基础上的谈判交易来完成、并得到所有受影响的土地所有者和使用该土地的农户的同意。
国家因许可的公共目的征用集体所有农地的，必须对所有被征土地的所有者和使用权持有者进行补偿。土地补偿费标准应该是被征土地的公平市场价格。公平市场价难以确定的地区，土地补偿不得低于土地征用以前三年中年平均农业产值的三十倍。此外，还应依据《土地管理法》和其他相关法律法规，支付青苗和地上附着物补偿费和安置补助费。
被征用土地的所有者或持有被征用土地使用权的一户或多户农民，对征地执行机关确定的补偿费有争议的，可以申请上一级人民政府进行行政复议，或向人民法院直接提出诉讼。对行政复议结果不服的，可以向人民法院提出诉讼。
如果是国家因公共利益需要征地，或者是集体流转其土地的使用权用于非农业用途，不得对村中没有受到影响的任何一部分土地进行土地承包经营权的调整。对地上附着物和青苗的补偿应该分配到受征地影响的农户手中。土地补偿费或土地流转收入可以在集体土地所有者和村中受影响的农户之间分配。需要安置受征地影响的农户的，安置补助给与需要安置的农户。对尚未承包到户的集体所有的耕地或荒地，土地补偿费或流转收入可以在集体和村中的所有成员之间分配。
在集体土地所有者和受影响的农户一致同意的基础上，可指定一个政府机构或国家银行作为契约中介机构，负责处理土地补偿费或流转收入的分配事宜。中介机构应将所有征地补偿或协商流转收入存入指定的中介机构专用帐户，受益人为按上述比例受益的失地农户和集体土地所有者。
通过征地或协商流转获得土地使用权的一方可作为建立此中介机构专用帐户的见证。
集体流转土地使用权用于非农用途的，国家可以征收土地交易税，但税率不得超过交易所得中受影响农户收入所得的5%；如果交易所得为分期付款，则不得超过任何一笔付款的5%.集体经济组织内的农民如享有使用权的土地将被征用，有征地的知情权，并有权参与征地的全过程。因公共目的提出征地申请后，应及时通知土地所在地的集体经济组织内的所有农民。通知应是书面通知，必须张贴在该集体经济组织内的公开地方，并且召开村民大会或村民代表会议讨论征地事宜。
在随后的征地各个阶段，也必须以同样的方式向农民通报有关拟议征地的实质性意见，如选址、政府有关部门的批复、补偿标准和补偿分配、分配给哪些农民、何时分配、进行征地的时间表等，农民有权参加讨论这些问题的会议。有关部门必须在征地开始进行之前审理农民的意见并做出答复。
当有关部门根据这些程序最终批准征地之后，应给予受影响农民一定的时间清场。
有兴趣转入集体土地使用权用于非农目的一方在表示出其意向之后，集体要召开村民大会或村民代表大会讨论是否流转本村的使用权。经三分之二村民或村民代表以及全体受影响农户的同意，可以将土地使用权流转。在有意转入方提出补偿要约之后，集体应该通知所有受影响农户，并召开第二次村民会议，讨论这一要约并确定是否接受要约。每一受影响农户应有一位代表参加所有其后与受影响土地补偿有关的谈判。
李平 徐孝白
