广告合同之合同解除权和减损规则的平衡适用
（从实务出发）
导语
        一个案例，对于外人，是内容丰富多彩的故事；对于当事人，是较为痛苦的经历；对于律师，是一场实现公平的较量，是一台复杂的手术，是一次法律的实证。 
        通过这些案例，律师希望当事人吸取教训，并把握一个精神：合同的主要作用促进交易，其副作用是沦为斗争工具。
案情简介 
        2016年9月9日，甲公司和乙公司签订《户外广告发布合同》，约定：甲公司在2016男9月23日至2017年9月22日期间，为乙公司客户在北京首都机场T2出发大厅外侧包柱发布广告；如果因乙公司原因迟延发布的，甲公司不承担延误发布责任；合同签订之日乙公司支付合同总金额的50%作为定金；双方不得单方解除合同，否则须支付守约方广告发布费总额20%的违约金；乙公司若付款超过十日，甲公司有权终止广告发布并下画面，有权不退还乙公司支付的费用，并追究乙公司给甲公司造成的直接经济损失，计算方式为：超过十日后，每迟延一日，按照中国人民银行逾期贷款利率支付迟延履行违约金。 
        为了履行《户外广告发布合同》，2016年9月12日，甲公司与第三方公司签订《户外广告发布合同》，内容与前述合同基本相同。 
        甲公司与乙公司签订合同后，乙公司不能承揽到广告主广告发布业务，而无法发布广告。合同签订后，甲公司一直催促乙公司尽快发布广告，得知其无法承揽广告主广告发布业务后，请其确认是否仍能发布。但是，乙公司既不支付款项和发布广告，也不表示是否解除合同。至2016年10月31日，甲公司微信向乙公司提出要求：“尽快给我一下客户确认不做的解释函，要书面客户盖章后的文件，我好给人家解释”，乙公司代表回复：“嗯，这周确认”。 
        2017年1月25日，甲公司为了避免损失扩大，与第三方解除合同，签订协议书，给第三方一定金额的广告费。 
        随后，甲公司向法院提起诉讼，要求：解除合同；要求乙公司支付广告发布费；要求乙公司支付解除合同违约金；支付逾期付款违约金。 
        法院认为，因甲公司无证据证明通知乙公司解除合同，因此，合同解除时间应当为起诉之日；关于违约金，本案系甲公司解除，而非乙公司解除，要求乙公司承担解除合同违约金不符合合同约定；乙公司迟延付款，未提供广告发布所需资料，合同约定的主要义务均未履行，甲公司应当及时采取措施减少损失扩大，未及时采取措施导致扩大的损失，应当由其自行承担，因而酌定发布费支付至2016年10月31日，不支持2016年11月之后的广告发布费。 
        法院判决：一、确认甲公司和乙公司于2016年9月9日签订的《广告发布合同》于2017年11月13日解除；二、乙公司于判决生效之日起七日内向甲公司支付广告发布费538333元；三、乙公司于判决生效之日起七日内向甲公司支付逾期付款违约金（以250万为基数，自2016年9月19日至2016年10月31日，以中国人民银行逾期贷款利率的标准计算）；四、驳回甲公司其他诉讼请求。
代理意见
一
关于支付广告费的期间 
        甲公司和乙公司签订的《户外广告发布合同》合法有效，对双方具有约束力，应当按照合同约定履行各自义务。 
        甲公司和乙公司签订《户外广告发布合同》后，为了履行合同，与第三方公司签订合同，获得涉案媒体的广告代理权，已经履行了合同义务。但是，乙公司因自身原因，无法承担客户，导致其无法履行合同。后果应当由其自行承担。 
        乙公司不发布广告，且不支付广告费，经甲公司督促其履行后，其并没有及时就是否终止合同作出决定，而是一拖再拖。导致涉案媒体一直无法发布广告，期间的损失应当由乙公司承担。 
        至2017年1月25日，甲公司迫于无奈，与第三方公司解除合同，并签署协议，支付2016年9月23日至2017年1月24日的广告费140万元。 
        2016年9月23日至2017年1月24日不能发布广告的责任完全在乙公司，乙公司应当全额支付该期间的广告费。
二关于解除合同违约金 
        甲公司和乙公司签订的合同约定，合同签订后，双方不得单方解除合同，否则，违约方须支付给守约方广告发布费总的20%的违约金。 
        本案合同履行过程中，甲公司一直催促乙公司发布广告，在得知在争取广告主业务时，及时了解情况，并要求乙公司明确是否确定不发布广告。但是，乙公司一直未能明确给予答复。 
        至2016年10月31日，甲公司微信向乙公司提出要求：“尽快给我一下客户确认不做的解释函，要书面客户盖章后的文件，我好给人家解释”，乙公司代表回复：“嗯，这周确认”。至此，乙公司仍然有履行合同的意思表示。 
        直至2017年1月25日，甲公司无奈之下与第三方公司解除合同，并支付广告费至该日。甲公司与第三方公司解除合同后，告知了乙公司。虽然甲公司无证据证明通知乙公司解除合同，但是由于甲公司该日不再拥有媒体广告代理权，甲公司与乙公司的合同应当视为于该日解除。
案例评析 
        本案中，甲公司的利益没有得到充分保护，其原因主要在于甲公司对广告合同签订和履行的不重视。同时，本人对法院判决也持异议，法院判决没有考虑广告合同的特性和双方履行的细节问题。 
        甲公司和乙公司签订的合同流于形式，其内容不完善，存在诸多问题：合同价款表述不准确、发布期限不明确、违约责任约定不清等。比如：关于合同解除，没有考虑和约定对方违约导致合同被解除情形，也没有约定解除权行使的期限。再如：关于逾期付款违约责任，约定为：“按照中国人民银行逾期贷款利率支付迟延履行违约金”，按适用的人民银行的规定，该计算方法不明确。实务中，往往按日计算逾期付款违约金，既能有效保护收款方，又易于计算。 
        对合同履行管理过于粗放，合同履行各环节，没有严格按照合同及时提出权利要求，也没有注意证据留存。比如：当乙公司逾期付款时，没有及时要求其在限定时间内付款；沟通合同履行事宜时，只有微信聊天记录，且对方非实名，无确认对方身份的内容；与第三方公司解除合同时未对本案合同履行和追责问题进行统筹考虑和安排；没有通知对方解除合同。 
        关于法院判决，本人认为欠缺对广告公司业务运作模式和广告合同特性的考虑。就本案而言，应当充分考虑广告发布链条上多个广告代理商存在的情形和广告媒体资源被预定后，另行寻找广告主所需的合理时间。 
        从事广告行业的主体主要包括：广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。 
        广告经营者最为活跃的主体，其接受上游广告主（或其他广告经营者）委托，委托下游广告发布者（或其他广告经营者）发布广告。在行业内，一个广告发布，往往存在多个代理商，形成一个广告主-多个广告代理商-广告发布者链条。因此，一旦某个链条断裂，其他各方均受到影响。比如：广告发布者的媒体资源因无法发布广告而空刊，则上游各方都会受到牵连，承担合同责任，最终将会有一方或多方遭受损失。 
        因此，在考虑责任承担时，应当考虑一方违约给另一方造成的损失，其中重要一项就是：第三方要求另一方承担的损失。 
        此外，还需要考虑的是广告媒体资源被预定后，另行寻找广告主所需的合理时间。 
        广告媒体发布广告，一般都是按排期进行的，这意味着：在一定期间内，媒体资源是被预定的。其流程是：广告主确定上刊期间，广告代理商协调购买媒体，并通过签订合同方式将上刊期间用合同方式固定下来。本案中，甲公司向第三方购买媒体，将上刊期间固定。然而，乙公司却没有提前与广告主签订合同。如果甲公司解除合同，甲公司必须自己马上寻找新的广告主，而这在短时间内是无法完成的。首都机场的广告牌对广告内容要求较高，一般是金融、汽车、保险、国际品牌等高端品牌，甲公司难以短时间内找到新的广告主。 
        本案中涉及广告代理商链条关系和媒体预定情形，但因法院自由裁量决定支付广告费的期间时没有充分考虑前述因素，更没有考虑第三方要求甲公司承担的损失，而是简单适用合同法第一百一十九条规定，最终使判决确定的广告费远远低于向第三方公司的赔偿。甲公司在本案中并没有过失，最终却承担损失，不符合过错和责任相适应的法律精神。 
        合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 
        本人认为，适用合同法的减损规则是没有问题的，但应考虑广告行业的特性，就本案而言，需要考虑甲公司在乙公司不支付广告费的情形下，解除合同后，媒体如何处置的问题，或者说，如何解决媒体资源空置的问题。 
        如前文分析，一般情况下，一则广告的发布，涉及一个链条上的多个代理商，如果一个环节上当事人解除合同，会发生上游多个广告代理商解除合同的问题。这本身就需要一个过程，而且找到新的广告主发布广告还需要一个过程。 
        因此，法院应当考虑特定的媒体资源，一般在多长时间内可以找到新的广告主，以此评判和确定违约方拒不履行合同给守约方造成的损失。 
        本案中，法院对履行细节也没有充分予以考虑：乙公司不支付广告费，不发布广告，当甲公司催促时，乙公司始终表示争取履行合同。此种情形下，依据合同法第一百一十九条，认定甲公司应当及时行使解除权，未免有失公平。 
        当然，我们苛求每一份判决十全十美，本案判决基本是正确的，只不过在衡量违约责任时，违约方责任过轻。归根结底，还是广告公司开展业务时以及在签订、履行广告合同时，没有充分评估广告合同不能履行带来的风险，没有采取相应的保障措施。
结语和建议 
        对于广告公司来说，广告公司应当在开展业务活动中，尤其是一线销售人员，应当充分考虑广告项目执行的重要事项，将其约定在合同中。在实务中，本人经常遇到下列情况：广告公司销售人员与对方商定项目后，将一方模板直接发给律师审查，而合同内容往往与项目内容不一致。业务人员应当将重要事项约定在合同中，审核律师所做的是将其转化为双方的权利和义务，并结合项目特点和风险，设定违约责任。 
        为广告公司提供常年法律顾问服务的律师，应当深入研究户外、公交、高铁、地铁、框架媒体、显示屏、站台等广告合同的特性，合理分配双方当事人的权利和义务及违约责任，促进广告公司的业务顺利开展。 
        就合同法之合同解除权和减损规则适用，也应当针对每一类广告的特性，评估违约导致合同解除可能带来的损失，公平设定权利和义务，合理约定违约责任，保障守约方的利益。 
        需重视合同签订前的调查和合同内容。从预防角度出发，受托方可以要求委托方在签订合同时，提供广告主授权其发布广告的代理证明。同时，在合同中约定解除条件以及违约责任。比如：从弥补损失角度出发，可以约定，一方违约导致合同解除时，另一方有权要求其承担第三方索赔损失，或者要求赔偿一定期间的广告费作为补偿。 
        对于法院来说，我们希望能考虑广告行业的特性，而不是简单适用合同法的减损规则。