羁押必要性审查申请书 （林森泉涉嫌诈骗案）
申请人：xxx
联系电话：1350xxxx47
犯罪嫌疑人：林森泉，男，1989年6月21日出生，福建安溪人，因涉嫌诈骗罪，于2018年6月25日被遂平县公安局抓获到案，于6月27日予以刑事拘留，2018年7月31日被遂平县检察院批准逮捕。现羁押在遂平县看守所。
申请事项
1、请求对犯罪嫌疑人林森泉进行羁押必要性审查；
2、申请对犯罪嫌疑人林森泉变更强制措施。
事实和理由
我方受林赴闽的委托及律师事务所指派，在该案中担任何林森泉的辩护人，辩护人根据《刑事诉讼法》第六十五条、第九十三条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条、第六百一十九条的规定，并根据申请人了解得到的相关情况，恳请贵院考虑辩护人提出的以下理由，依法对林森泉进行羁押必要性审查，并建议遂平县公安局变更林森泉的强制措施，具体理由如下：
（一）林森泉在主观方面不存在非法占有的目的。
1、根据刑法界的通说观点，非法占有主要是指行为人对非法取得财产进行操纵或者实际控制。诈骗罪的成立要求行为人具有非法占有的目的，而龙博公司只是收取通道服务费，不具有非法占有的目的。林森泉作为公司员工，挣取应得的工资，不存在不法占有的目的。
根据林森泉的叙述，如果客户投资10万元，公司收取3万元的通道费，7万元转入券商。龙博公司为客户提供的场外期权的通道服务，收取通道服务费。所以，公司并没有非法占有客户的资金，挣取的只是通道费。林森泉作为市场部的员工，为公司服务，挣取应得的工资，更没有理由也没有权力不法占有客户资金，并且其根本不清楚公司资金具体运转的情况。
2、公司在股票推广中附有风险提示的信息，而且对于有投资意向的客户，客服部对其进行了风控录音，并告知其投资的风险。
场外期权作为一种金融衍生品工具，在国外已经具有成熟的市场，但在我国还是一种新生的金融衍生品投资工具，并且投机领域本身就是一种市场博弈。投机者参与投机时就应当意识到投机风险，任何具备基本生活常识和正常思维的投资人都应该认识到，自己的钱投进去是要冒很大风险的，他们都是怀着“赌徒”心理参与的，都期望短期得到大的回报。所以，最终股票市场的行情导致客户投入资金的亏损，不能认定为公司和员工非法占有了客户的资金，赚取的只是应得的手续费以及工资。
（二）林森泉在客观方面不存在诈骗客户的行为。
本案中，龙博公司主要的经营业务是场外期权。场外期权作为一种金融衍生品工具，在世界上发展已经很成熟，2015年2月9日我国推出第一支期权-50ETF期权，期权交易在我国作为一种新兴的理财产品，正处在飞速发展阶段，各种制度有待完善。场外期权则是指，在非集中性的交易场所进行的非标准化的金融期权合约，是根据场外双方的洽谈，或者中间商的撮合，按照双方需求自行制定交易的金融衍生品。场外期权合约的条款没有任何限制或规范，例如行使价及到期日，均可由交易双方自由厘订，场外期权大致的操作流程是：1、选股报票。投资者需要精挑细选出来要做的股票，然后把股票、操作时间、看涨看跌、金额报给场外期权平台审核。2、审票报价。平台收到客户报来的股票，会先审核是否符合买入条件，如果不符合就告知客户换票；如果符合要求，就会根据客户选择的操作时间和账户金额给出具体需要多少权利金。3、确定买入。投资者收到平台的报价回复，如果认为不合适，可以继续报票或暂时先不操作；如果认为价格合理，就把身份证拍照发给平台，把权利金转至平台收款账户，一般都是实时到账，平台会马上把账户密码交给客户自己操作买入，然后把正规的协议发给客户。4、卖出结算。股票买入后的下一个交易日，投资者就可以自行决定是否提前卖出结算。
福建省龙博互联网信息服务有限公司经过正规券商通道授权，经营场外期权资质合规合法，并且具有成熟的运行方式。龙博公司和客户交易流程主要是，对于有投资意向的客户，客服部和其签署通道合作协议、补充协议等，对客户进行风控录音，告知客户投资的相关风险。签约之后，客户通过询价系统进行询价，签署主协议，确定成交价格，交易达成之后，把电子版的期权交易确认书发给客户，客户签订之后拍照发过来，客户进行打款。公司和客户之间签订场外股票期权参与流程告知书、委托协议书、收益互换交易确认书等一系列的合同文书，手续齐全。龙博公司的行为，完全符合关于期权的操作流程，不存在诈骗的行为。
林森泉作为市场部门的负责人，按照公司规定的要求执行相关业务，具体负责市场部门的日常管理，主要是负责新人培训、收集网上股票的利好信息，发到工作群中，由业务部发给客户看，文字中也具体编辑了信息来源、编辑制作老客户反馈赚钱的图片等。在进行股票市场推广的过程中，推销的手段存在夸大、虚假的成分，但是这些行为是建立在真实存在的股票信息的基础之上，并没有虚构不存在的股票信息，龙博公司的该行为根本不足以上升到诈骗的范畴。
（三）林森泉等员工的行为并不能使客户产生错误的认识，进而在错误认识的支配之下处分自己财产。
林森泉的推广行为，存在诱导客户选择该公司的嫌疑，但是并没有使顾客对自己和公司之间的股票期权交易产生实质性的误解，因为市场部只是负责对接应聘客户，风控部需要对有投资意向的客户进行风控录音，客户通过询价系统可以明确地了解到自己选择的标的股票、以及权利金等重要事项，并且公司和客户之间签订一系列协议。所以，林森泉在股票信息宣传与吸纳客户的过程中，采取的推广手段，并不能使客户对自己的交易行为产生错误的认识。
（四）诈骗罪作为一种典型的财产犯罪，财产损失的数额是定罪量刑的关键。
龙博公司按照客户选择的股票，和券商进行对接，为客户真实买入股票。在本案中，如果认定龙博公司和林森泉的行为构成诈骗，那么财产损失的数额如何认定？客户支付的资金中包含通道费和买入股票的资金，公司真实的为客户买入了股票，客户获得了相应价值的股票，至于最终客户投资资金的损失，是股票市场行情决定的。公司只是赚取了少部分的通道费，客户损失的是全部资金，而大部分的资金进入了券商的通道，对于该部分数额，公司及其员工不应该承担，否则违背罪责刑相适应的原则。并且，林森泉作为公司的员工，凭自己付出的劳动获得相应的报酬，不具有非法占有的目的，客户投资资金的损失，并不是林森泉的行为所导致的，因为其不可能左右股市的涨幅。另外，对于该种对赌赚到钱的客户，诈骗金额又该如何计算？
（五）本案是民刑交叉的案件，对于公司的老板来说可能构成犯罪，但是对于员工来说，最多成立民事欺诈。
龙博公司在股票期权推销过程中存在夸大、虚假宣传的情况，实为一种销售技巧，充其量构成民事欺诈，不符合刑事诈骗的特征。刑事中的诈骗，大都是虚构产品，空手套白狼。如果公司纯粹为了诈骗客户的资金，没有必要买入股票，虚假构建交易即可。根据上述情况的分析，龙博公司的行为充其量构成民事欺诈，不符合刑事诈骗的特征。如果，认定龙博公司的行为符合刑法诈骗罪的犯罪构成，也只能对公司的老板进行刑事处罚，林森泉的具体职责是按照老板吩咐的去执行，在股票推广的过程中存在的夸大、虚假行为，是为了提高自己的业绩，而且并没有虚构产品的性能，使其承担民事责任，更能凸显法律的公正。
（六）本案还是一个行刑交叉的案件，龙博公司经营个股场外期权的行为，具有行政违法性，最多对其进行行政处罚，不应该上升到刑事的高度。
中国期货业协会于2017年9月27号，就加强风险管理公司场外衍生品业务适当性管理有关问题通知中规定：风险管理公司不得与自然人客户开展场外衍生品交易业务。龙博公司违背中国期货业协会关于风险管理公司不得与自然人客户开展场外衍生品交易业务的规定，只是违规行为，不构成诈骗行为，根据刑法的谦抑性，不应该将金融市场中广泛存在行为上升到刑法规制的高度。在刑法条文中，普通诈骗罪之外，设立了10个经济类诈骗罪罪名，就是为了限缩普通诈骗罪在市场交易领域内的适用。所以，龙博公司经营个股场外期权的行为，限定在行政领域比较合适。
（七）林森泉到案后，态度较好，积极主动配合办案机关，即使是犯罪，也系主观恶性较小的初犯，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性。
《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十八条规定: 经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(一)预备犯或者中止犯；(二)共同犯罪中的从犯或者胁从犯；(三)过失犯罪的；(四)防卫过当或者避险过当的；(五)主观恶性较小的初犯；(六)系未成年人或者年满七十五周岁的人；(七)与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；(八)患有严重疾病、生活不能自理的；(九)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(十)系生活不能自理的人的唯一扶养人；(十一)可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；(十二)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。林森泉在本案中，具有悔罪表现，积极主动配合办案机关的调查工作，如实交代自己所知道的情况。并且其不具有非法占有的目的，一贯表现良好，主观恶性较小系初犯。本案并非暴力性犯罪，不予羁押不致发生社会危险性。结合第十八条第五项的规定，申请人申请对林森泉进行羁押必要性审查。
（八）林森泉从被抓获至今已有两个多月，案件事实基本情况已查清，证据已收集固定。
《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条规定：经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(一)案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；(二)案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；(三)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；(四)案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。根据以上规定，林森泉符合变更强制措施的条件。
（九）林森泉系家庭的支柱，其收入是家庭生活的主要来源，从人文关怀的角度，申请变更其强制措施。
林森泉家里有两个年幼的孩子需继续抚养，孩子大的才7岁，小的刚满5岁，正需要父亲的照料，并且还有母亲需要照顾，家里只有妻子一个人支撑，照顾不暇。基于这些事实，申请对林森泉进行羁押必要性审查，体现人文关怀，彰显法律权威。
（十）可以提供保证人或者缴纳保证金，并履行取保候审期间的相关注意义务。
林森泉家属愿意缴纳保证金或提供保证人，同时林森泉保证在取保候审期间遵守法律，随传随到，不干扰证人作证，不毁灭、伪造证据，不离开本市。
（十一）本案可能存在非法证据。
根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。第十一条规定：对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。
本案目前定性为诈骗罪，根据案件情况，如果罪名成立，那么对于主犯很有可能判处无期徒刑，且该案案件重大，在场外期权甚至在金融领域会产生重大影响，因此，也需要全程录音录相，但目前并没有严格执行。且根据嫌疑人陈述，笔录记载与其供述不一致，侦查机关存在明显诱供嫌疑，根据相关规定，对于非法证据是不得作为证据使用的。
辩护人认为：根据现有情况，虽然林森泉存在违法行为，但并不构成诈骗犯罪，辩护人坚持认为无罪。即使有相关的线索指向，但目前依然无法对林森泉定罪，辩护人建议对其撤销案件，无罪释放。
考虑到司法实际，撤案比较难，那么建议对其采取折中办法，暂时变更强制措施，将其取保候审。同时要求其本人积极配合调查，协助提供线索，甚至检举揭发相关人员，待进一步侦查后再行对林森泉的行为性质进行定论。
以上建议及申请，望采纳回复。
此 致
xxx人民检察院
申请人：张xx
2018年9月3日
