张菊×与吴×军、中×隧道集团四处有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
防城港市中级人民法院
民事判决书
（2016）桂06民终332号


   上诉人（原审被告）：吴×军，男，1970年11月20日出生，汉族，住浙江省兰溪市。


   上诉人（原审被告）：中×隧道集团四处有限公司，住所地广西南宁市×区×大道×号。


   法定代表人：杨延×，该公司董事长。


   委托诉讼代理人：韦×确，男，系该公司员工。
  
   委托诉讼代理人：于长华，北京天驰君泰律师事务所律师。


   被上诉人（原审原告）：张菊×，男，1955年7月6日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。


   委托诉讼代理人：朱恩平，广西精一律师事务所律师。


   委托诉讼代理人：李昆林，广西精一律师事务所律师。


   原审被告：滨海县××建筑工程总公司，住所地江苏省滨海县×镇×路×号。


   法定代表人：于晓×，该公司总经理。


   原审被告：中×隧道集团四处有限公司×高速公路项目部，住所地广西防城港市防城区×小区×栋×单元×室。


   代表人：刘献×，该项目部经理。


   原审被告：江西省×路桥建设集团有限公司，住所地江西省新余市仙来东大道347号。


   法定代表人：马林，该公司董事长。


   上诉人吴×军、中×隧道集团四处有限公司（以下简称中×四处）因与被上诉人张菊×及原审被告滨海县××建筑工程总公司（以下简称滨海公司）、中×隧道集团四处有限公司防东高速公路项目部（以下简称中×项目部）、江西省×路桥建设集团有限公司（以下简称四通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴×军，上诉人中×四处的委托诉讼代理人韦树确、于长华，被上诉人张菊×及其委托诉讼代理人朱恩平、李昆林到庭参加诉讼。原审被告滨海公司、中×项目部、四通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。


   吴×军上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人张菊×的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用（含评估鉴定费）由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、吴×军与张菊×之间是合伙关系，不存在彼此给付工程款的问题。2、吴×军与张菊×所签订的《协议书》没有由吴×军支付工程款给张菊×的约定。据《协议书》：“项目部付进度款时，由甲方（吴×军）办理结算，资金到账后，扣除甲方应提比例，余款全部转入乙方（张菊×）账号。”的约定，吴×军只有在项目部付进度款、办理结算、资金到账、扣除了提成比例后，才有转账给张菊×的义务，现在没有给付张菊×工程款的义务。3、吴×军不是涉案工程的业主，也不是发包人和总承包人，更不是涉案工程的受益人，依法不应承担涉案工程款的给付义务。4、涉案工程业主北部湾投资集团有限公司尚未与中×四处结算；中×四处与吴×军也尚未结算；吴×军与张菊×及其他合伙人也尚未结算。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定吴×军借用四通公司名义与中×四处签订的《工程施工合同》无效，吴×军与张菊×签订的《协议书》亦属无效。既然合同无效，那么双方的权利义务也自然消失，不存在吴×军支付张菊×工程款的问题。三、《工程造价鉴定意见书》不能作为本案定案依据。（一）吴×军与张菊×签订的《协议书》明确约定，按照2000万元结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，一审法院根据张菊×的申请，委托广西新侨工程造价咨询有限公司（以下简称新侨公司）进行工程造价鉴定，违反法律规定。（二）鉴定程序违法。1、根据相关规定，鉴定项目部（组）应由三人以上单数组成，而本案鉴定人员仅有两人。2、鉴定机构超出鉴定范围。根据新侨公司提供的营业执照，该公司的经营范围不包括司法鉴定的范围。3、鉴定人员未依法取得司法鉴定资格。新侨公司未提供两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》。4、本案鉴定人在上诉人提出异议后，不组织各方当事人进行会商，违反《建设工程造价鉴定规程》的有关规定。中×四处上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人张菊×的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用（含鉴定费）由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定张菊×完成工程量及其应获工程款事实不清、证据不足。1、新侨公司及其鉴定人员未依法取得司法鉴定资格，鉴定依据不真实，鉴定方法不科学，鉴定结果不客观。2、《协议书》明确约定，本工程采取包工包料形式，总工程造价为2000万元。因此，该协议书是固定价款合同。一审法院委托新侨公司进行造价鉴定并采纳鉴定结论，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定。二、因项目业主与中×四处、中×四处与吴×军、吴×军与张菊×均未进行结算，存在中×四处不欠吴×军工程款的可能。即使中×四处欠付吴×军工程款，也仅在欠付工程款范围内承担补充责任而非连带责任。原审判决中×四处承担连带责任没有事实和法律依据。


   被上诉人张菊×辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、吴×军与张菊×之间是分包关系，并非合伙关系。吴×军主张与张菊×之间存在合伙关系，但没有提供合伙协议等证据材料予以证明。吴×军在一审庭审过程中也已认可双方系分包关系。二、一审判决的工程款与利息有事实和法律依据。1、张菊×与吴×军签订的协议书是一个据实结算的承包协议，并不是固定价。协议书中并没有出现固定价格、不做调整、包干等相关约定，也无附带工程量的清单和施工具体内容。吴×军在二审庭审时，曾明确表示涉案工程应据实结算。2、本案一审所委托鉴定机构对涉案工程造价进行评估鉴定，鉴定机构、人员、方法以及鉴定意见均合法有效，不存在程序错误问题，且上诉人在法定期限内并没有提出重新鉴定，故可作为定案依据。3、鉴定意见所依据的材料都合法有效。在一审中，主审法官曾到中×四处要求其提交工程量清单，工程施工合同等对本案关键的材料，也在庭上多次以口头方式、庭后以书面方式要求中×四处、吴×军提交，但是两上诉人均不予配合，故应承担拒不提交证据的不利法律后果。4、工程款利息应从工程竣工之日开始计算。三、建设工程施工合同可以突破合同相对性，故中×四处应在欠付的工程款范围内承担连带责任。中×四处要对其欠付工程款的范围内的数额负举证责任，在其举证不能的情况下应对张菊×主张的工程款承担连带责任。


   原审被告四通公司答辩称，一、四通公司未参与涉案工程的施工，也未与中×四处项目部签订《工程施工合同》。二、《工程施工合同》中的印章经鉴定系伪造，与四通公司没有任何关系。三、四通公司不享有涉案工程的权利义务，不应作为本案被告，请求法院驳回张菊×对四通公司的诉讼请求。四、四通公司保留向相关责任人追究责任的权利。


   中×四处对于吴×军的上诉答辩称，其同意吴×军的上诉意见。


   吴×军对于中×四处的上诉答辩称，其同意中×四处的上诉意见。


   原审被告中×项目部、滨海公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃依法享有的举证、质证及辩论等诉讼权利。


   张菊×向一审法院起诉请求：吴×军、滨海公司、中×项目部、中×四处连带向张菊×支付工程款5242017元及利息262100元（利息从2013年12月20日起暂计至2014年10月20日，后按中国人民银行同期贷款利率另计至执行回款之日）。


   一审法院认定事实：2011年1月21日，四通公司与中×项目部签订一份《工程施工合同》，约定中×项目部将与广西北部湾投资集团有限公司总承包过来的防城至东兴高速公路第三合同段工程分包给四通公司建设，施工代表为吴×军。2011年1月25日，吴×军（甲方）与张菊×（乙方）签订《协议书》，约定：吴×军将防城至东兴高速公路第三合同段二组路基土方工程交由张菊×建设；本工程项目采取包工包料形式，总工程造价为2000万元，项目部付进度款时，由甲方办理结算，资金到账后，扣除甲方应提比例，余款全部转入乙方账号；工程竣工验收后，质保金和民工工资保证金按合同规定，项目部返还给甲方后由甲方返还给乙方；生产由乙方全权安排工作。协议签订后，张菊×即组织民工进场施工，并按时交付使用。吴×军已支付张菊×工程款16558595元，工程完工以后张菊×向吴×军及项目部出具了工程结算清单，其中“期中验工已结算表”以滨海公司名义出具，因吴×军未付清工程款给张菊×而酿成诉讼。


   庭审中，四通公司否认该合同并申请对《工程施工合同》上加盖四通公司的印章进行司法鉴定。一审法院依法委托广西公明司法鉴定中心对《工程施工合同》的印章进行鉴定。2015年7月7日，该中心出具鉴定意见书，认定《工程施工合同》内乙方处所盖的“江西省×路桥建设集团有限公司”公章与样本不是同一印章。吴×军、中×项目部、中×四处认为张菊×所提供的结算单未经各方认可，工程未进行结算。对此，张菊×也申请对所建设的防东高速公路第三合同段二组路基土方工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托新侨公司对第三合同段二组路基土方工程进行造价鉴定。2015年12月1日，新侨公司出具工程造价鉴定意见书，结论为：防东高速第三合同段二组路基土方工程造价为23497148.99元。吴×军已付工程款16558595元，尚欠6938553.99元。另查，防东高速第三合同段的实际承包人为吴×军，吴×军未取得建筑施工资质，中×项目部是中×四处建设防东高速的临时机构，不具“法人资格”。


   一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，吴×军没有资质而借用四通公司名义与中×项目部签订《工程施工合同》，且《工程施工合同》处加盖的四通公司公章是伪造。吴×军借用四通公司名义与中×项目部签订的《工程施工合同》无效。《工程施工合同》无效，吴×军与张菊×签订的《协议书》亦属无效。合同虽属无效，但张菊×作为该工程实际施工人履行了合同确定的义务，按质按量完成了工程建设。建设工程已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张菊×请求吴×军按实际完成的工程量支付工程款合法有据，予以支持。张菊×建设的防东高速公路第三合同段二组路基土方工程经新侨公司结算，工程造价为23497148.99元。吴×军已支付16558595元，尚欠6938553.99元。工程完工交付使用后，吴×军应依时支付工程款给张菊×，吴×军逾期未付清工程款的行为已构成违约，应承担违约的法律责任，张菊×请求吴×军从2013年12月30日工程交付使用起支付逾期工程款利息，予以采纳。


   吴×军作为防东高速公路第三合同段的实际承包人，同时又是第三合同段二组路基土方工程的分包人，与张菊×存在合同关系，负有与张菊×结算支付张菊×工程款的义务。在该工程竣工后，应及时与张菊×结算支付清工程款给张菊×，在张菊×提交结算单后仍未与张菊×结算。在诉讼过程中，张菊×申请对工程进行造价鉴定，在鉴定期间，吴×军未按要求提交需要评估结算的证据。依据相关法律规定，吴×军应承担举证不能的法律后果，工程造价部门作出的工程造价鉴定合法有效。吴×军抗辩主张张菊×提交的证据未经其本人和中×四处的签字确认，张菊×的证据不能作为结算依据理由不成立，不予采纳。


   关于中×四处的责任问题，张菊×与中×四处不存在合同关系，其只是该工程的发包人，依据相关法律规定，中×四处只在欠付吴×军工程款范围内对张菊×承担垫付责任。就张菊×提交的结算清单及工程造价鉴定问题，中×四处认为张菊×建设工程未结算，张菊×提交的结算清单未经各方签字认可，鉴定部门依据张菊×的单方证据作出工程造价鉴定损害其利益。一审法院认为，中×四处作为防东高速第三合同段的发包人，张菊×建设的第三合同段二组路基土方工程竣工验收，并提交工程结算清单后，应及时与承包人结算由承包人支付张菊×工程款，但从工程2013年12月30日交付使用至今，中×四处、吴×军未与张菊×进行结算。本案在审理及工程造价鉴定过程中，各方当事人均要求中×四处提交所需的结算材料，一审法院也书面通知，但中×四处拒绝提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，中×四处应视为举证不能，鉴定部门依据张菊×提交的证据所作出的造价鉴定，予以采信。依据鉴定结论，应视为中×四处尚欠吴×军工程款6938553.99元未支付，中×四处应在该款范围内对张菊×承担垫付责任，中×四处的抗辩理由不予采纳。


   关于四通公司和滨海公司的责任问题。中×四处项目部与四通公司签订的《工程施工合同》经鉴定，《工程施工合同》中所盖的四通公司公章属伪造，四通公司事后未予追认，合同无效。因此，四通公司在本案中不承担责任。经查明，滨海公司与张菊×不存在合同关系，与吴×军、中×四处之间也未存在合同关系，滨海公司亦不承担责任。


   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、吴×军支付张菊×工程款6938553.99元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月30日起计至本案清偿之日止）；二、中×四处在欠付吴×军工程款6938553.99元中对张菊×承担连带责任；三、驳回张菊×的其他诉讼请求。案件受理费50329元，评估费21.6万元，鉴定费2.8万元由吴×军负担。


   本院二审期间，上诉人吴×军围绕上诉请求提交了如下证据：机械租用设备结算表（24份）及预算报告，证明吴×军与张菊×之间系合伙关系。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人中×四处对上述证据均无异议；被上诉人张菊×认为上述证据不在举证期限内提交亦不属于二审新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，上诉人吴×军二审期间提交的机械租用设备结算表（24份）及预算报告与本案不具有关联性，本院不予采纳。一审法院查明事实属实，本院予以确认。
 
   本院另查明，张菊×、吴×军、中×四处一致认可涉案工程已竣工验收且通车使用。


   综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、吴×军与张菊×之间系何种法律关系；2、张菊×诉请的工程款及利息有无事实和法律依据；3、中×四处是否应承担责任及承担何种责任。


   本院认为，因吴×军、张菊×不具备建设工程施工资质，一审判决认定涉案的《工程施工合同》及《协议书》无效正确，本院予以维持。一审判决驳回张菊×对滨海公司、中×项目部的诉请，各方当事人均未对此提出上诉，本院予以维持。


   一、关于吴×军与张菊×之间系何种法律关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，吴×军主张其与张菊×之间系合伙关系，但提供的证据不足以证明其主张，对于吴×军主张其与张菊×存在合伙关系的上诉理由，本院不予支持。根据吴×军与张菊×签订的协议书约定，一审认定吴×军与张菊×之间系分包关系正确，本院予以确认。


   二、关于张菊×诉请的工程款及利息有无事实和法律依据的问题。虽然吴×军与张菊×签订的《协议书》无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张菊×请求参照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。吴×军抗辩，按照《协议书》的约定，只有在项目部付进度款、办理结算、资金到账、扣除了提成比例后，吴×军才有付款的义务。本院认为，《协议书》第2条系对工程进度款的约定，而非对工程结算款的约定。涉案工程早已竣工验收并交付使用，张菊×主张工程结算款于法有据，吴×军应及时向张菊×支付工程款，而不能以与上一手未进行结算、资金未到账等事由拒不履行付款义务。虽然吴×军主张从未提取提成，但因吴×军、张菊×对于提成比例未作出明确具体的约定，故吴×军的该项抗辩理由，本案中不予处理。


   关于涉案工程如何计算的问题。1、200章项目的工程款。吴×军与张菊×所签订的《协议书》第1条约定，200章项目采取包工包料形式，完成200章内工程项目，总工程造价为贰仟万元整。该协议书并未约定工程价款据实结算或调节方法及依据造价鉴定等。因此，该协议书应认定为固定价款合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，涉案工程200章项目的工程造价应为2000万元。2、200章项目以外工程款的计算问题。张菊×主张挖涵洞基础土方工程款215526元、机械台班及柴油费301266.9元、园管涵和通道反挖土方款321023.04元、部分路段回填砂砾石款52200元，但没有提供吴×军、中×四处及其委托人签字确认的证据材料，且吴×军、中×四处对此均不予认可。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，张菊×应承担举证不能的不利后果。对张菊×主张涉案工程200章项目以外工程的工程款的诉请，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，一审法院根据张菊×的申请委托新侨公司进行造价鉴定不当，本院对新侨公司出具的鉴定意见书不予采纳。本案工程造价为2000万元，扣除吴×军已向张菊×支付工程款16558595元，吴×军还应向张菊×支付工程款3441405元及相应利息。因各方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，且对一审认定涉案工程的交付时间均无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”之规定，欠付工程款利息应以3441405元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月30日起计至欠付工程款清偿之日止。三、关于中×四处是否应承担责任及承担何种责任的问题。中×四处将涉案工程发包给吴×军，吴×军分包给张菊×，且涉案工程也早已竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因中×四处与吴×军未进行结算，未能举证证明其已付清工程款或欠付工程款的具体数额，故中×四处应在欠付吴×军工程款3441405元的范围内对张菊×承担责任。因张菊×对一审判决中×四处不对吴×军欠付张菊×工程款利息部分承担连带责任未提起上诉，故本院予以维持。


   综上所述，上诉人吴×军、中×四处的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十八条、第二十二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：


   一、维持防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第3号民事判决第三项；


   二、变更防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第3号民事判决第一项为：上诉人吴×军支付被上诉人张菊×工程款3441405元及利息（利息以3441405元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月30日起计至上述款项清偿之日止）；


   三、变更防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第3号民事判决第二项为：上诉人中×隧道集团四处有限公司在欠付上诉人吴×军工程款3441405元范围内对被上诉人张菊×承担责任。


   一审案件受理费50329元（被上诉人张菊×已预交），由上诉人吴×军负担33041元，被上诉人张菊×负担17288元；评估费21.6万元，由被上诉人张菊×负担；鉴定费2.8万元，由上诉人吴×军负担。二审案件受理费50329元（上诉人吴×军、中×隧道集团四处有限公司均已预交50329元），由上诉人吴×军负担33041元，被上诉人张菊×负担17288元。本院多预收的二审案件受理费50329元，由本院退回上诉人中×隧道集团四处有限公司。


   上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。


   本判决为终审判决。
 
 
 
审判长  何丽敏
代理审判员  刘帅武
代理审判员  王勋
二〇一六年九月三十日
书记员  温婷婷