“背靠背”合同纠纷案例分析
基本案情：
发包人将其开发的某小区工程发包给总包方建设，总包方将该工程项目中的部分塑钢窗制作和安装发包给分包方施工，并签订了合同。合同约定该工程验收合格后根据发包人付款付至总价的95%，一年后一次性结清余款。合同签订后，分包方按约施工完毕，总工程量为7593平方米，工程总价款为1784355元。现总包方仅支付分包方工程款810000元，未按进度付款。2012年12月涉案房屋已交付小区业主使用，按照合同约定，总包方应根据发包人付款付至工程总价款的95%。但总包方从发包人领取工程款后，未支付分包方工程款，已构成违约。故分包方将总包方起诉至法院请求支付工程款885000元及违约金88500元，并承担本案诉讼费用。
总包与分包双方合同约定付款方式为：按发包人付款比例分批付款：第一次付款，窗总价15%；第二次付款，窗总价40%；第三次付款，工程验收合格后根据发包人付款付至总价95%；第四次付款，一年后一次性结清余款。合同签订后，分包方进场进行施工，且已施工完毕。现整体工程未验收合格，但发包人已通知小区业主入住。
一审裁判结果：
一审法院认为：总包方与分包方签订的施工协议，系双方真实意思表示，为有效合同，对双方均有约束力。分包方按照约定进行了施工，现整体工程虽未验收合格，但分包方所施工的塑钢窗工程已经完工，且施工房屋已由某公司通知业主上房，故总包方应支付相应的工程款。
双方诉讼理由：
总包方上诉称：一审判决认定事实错误。总包方与分包方签订的塑钢门窗、安装合同约定结算方式为：本工程按发包人付款比例分批付款。第三次付款约定，工程验收合格后，根据发包人付款付至总价的95%。现今，发包人未对该工程进行竣工验收，所以未达到付款条件。即使达到第三次付款条件，截止目前发包人向总包方支付工程款至总价77%，故也应按总工程款1784355×77%×95%计算总包方应付分包方的工程款。
分包方答辩称：总包方给付分包方工程款的付款方式明显不是按发包人给付比例支付的。发包人给付总包方的工程款是分六次付清，而总包方付给分包方是分四次付清。发包人与总包方约定的给付比例有很明确的工程节点，而总包方与分包方的约定是塑钢窗总价的比例，即塑钢窗总价15%、窗总价40%、以及付至总价95%，全部指的是塑钢窗总价而不是按发包人给付进度计算。如果按照总包方的计算方式，发包人付总包方工程款至总价的77%，总包方也应按照总工程款1784355×77%×95%计算，这明显不符合总价95%的约定。根据总包方和发包人的合同付款比例，发包人每期支付给分包方10%的工程款，就足够支付分包方100%的工程款，故只要总包方拿到工程款，就应该根据合同支付。分包方要求总包方给付塑钢窗总价的95%付款条件已经成就。
裁判结果：
争议焦点：分包方主张的工程款付款条件是否成就。法院认为：双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据发包人付款付至总价的95%”，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于总包方与发包人签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。在双方合同条款对“根据发包人付款”约定不明的情况下，总包方对于已投入使用的涉案工程，应当按照合同约定向分包方支付合同总价95%的工程进度款。对于总包方提出因发包人未对其支付工程款至80%，分包方95%的工程款付款条件不成就的主张，本院不予支持。
实务观点：
有判决认为，“背靠背”条款违背了合同的相对性，宜认定其无效。但实务界的多数观点认为，如果经营模式合法（如合法分包），那么当事人之间的施工合同合法有效，而“背对背”条款是对总承包人的付款义务设定了条件，属于附条件的民事法律行为，基于当事人意思自治，应当认可“背靠背”条款的效力。而且“上流有水，下流才有水”，“背靠背”条款有利于总承包人与分包人共同分担经营风险，具有合理性。因此，只要是该限定付款条件的意思表示没有其他法定无效事由，“背靠背”条款应是有效的。
总结与反思：
“背靠背”条款是总包方转嫁付款压力的常见方式。总包方在合同中设置“背靠背”条款限制分包付款时通常仅是简单在合同中设置“以收到发包人工程款为付款前提”。这种“背靠背”条款的设置方式存在一定的付款风险，即简单地以发包人付款为前提，并不足以区分总包方下属的分包单位应付具体款项情况。
“背靠背”条款主要是总包方为向分包方支付工程价款约定了前提条件，即以发包人先行支付为前提。在实际操作中，背靠背条款不应当仅仅是“以发包人先行支付为前提”的条款，更多的应该是在总包方对于分包方存在一个工程量的审核，以及对甲报量的资料闭合的过程。故总包方在设置“背靠背”条款时，应当注重：1、不应当简单约定“以发包人付款为前提”，而应当明确“以发包人支付该工程相应工程款为付款前提”；2、总包方应当先行审核总包方申报的工程量后，再向发包人进行报量，使各方报量资料得以闭合；3、总包方也应当注重对发包人报量的资料中明确总包方工程量所占的比例，以作为日后应对“背靠背”条款诉讼的有利证据。
