辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终xxxx号
上诉人（原审原告并案被告）：沈阳xx商业有限公司，住所地：xxx。
法定代表人：郭xx，该公司经理。
委托代理人：王xx、王xx，北京某（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告并案原告）：李xx，男，x年x月x日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
委托代理人：王永远，辽宁某律师事务所律师。
上诉人沈阳xx商业有限公司与被上诉人李xx因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初xxxx、xxxx号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李春野担任审判长并主审，审判员董莉、审判员李晓颖参加的合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
沈阳xx商业有限公司向一审法院起诉称，沈阳xx商业有限公司系因李xx严重违纪解除双方之间的劳动关系，并非违法解除。李xx考试未合格，按照公司规章制度，公司与李xx就降职降薪一事进行沟通，在双方沟通未果没有达成一致意见的情况下，李xx拒绝服从公司安排接受处罚，并开始消极怠工，违反了《沈阳xx员工手册》、《公司管理规定》、《考勤管理制度》的规定，故公司及工会经过讨论决定，对李xx予以开除并已公告，故公司解除与李xx之间的劳动关系不属于违法解除，不应支付其经济补偿金。同时，年休假不可跨年，应于一个年度内休完且对未休年假部分，公司已以现金形式给付了李xx，故不应支付李xx2014年、2015年未休年假工资。诉讼请求：1、请求撤销沈劳人仲字[2015]1637号仲裁裁决书第一、二项；2、请求判令诉讼费用由李xx承担。
李xx辩称：沈阳xx商业有限公司陈述的事实与真实情况不符，李xx没有其所说的违纪事实，并且公司也没有合法有效的规章制度，没有看到过公司所列举的规章制度，故沈阳xx商业有限公司属于违法解除双方的劳动关系。年休假工资是劳动报酬，应适用特别时效，即使年休假工资适用一般时效，根据职工年休假条例实施办法的相关规定，年休假可由用人单位跨年度安排，年休假按公历年度计算，2013、2014年、2015年度都应支付，因为2013年未休年假工资可以在2015年12月31日前主张。
李xx诉称：李xx2005年10月31日入职沈阳xx商业有限公司，在职期间经常存在延时、休息日、法定节假日加班情况，但未支付加班费，每月都存在少支付的情况，在职期间从没有休过年假，沈阳xx商业有限公司也没有支付未休年假工资。2015年11月9日沈阳xx商业有限公司违法解除双方劳动合同，不依法为李xx办理失业保险手续，导致不能领取失业金。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会的裁决部分错误，故诉至法院，请求判令沈阳xx商业有限公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金116938.08元；2、2005年10月31日至2015年11月9日延时、休息日、法定节假日加班费差额53336.4元；3、2005年10月31日至2015年11月9日未休年假工资76806.6元；4、失业金损失29360元；5、承担本案诉讼费用。
沈阳xx商业有限公司辩称：1、解除劳动合同系因李xx严重违纪行为，并非违法解除。2015年11月2日公司与李xx就降职降薪一事进行沟通，在双方沟通未果没有达成一致意见的情况下，李xx拒绝服从公司安排、不接受处罚。李xx于2015年11月3日开始消极怠工，不服从领导安排。违反了单位的《沈阳xx员工手册》、《公司管理规定》、《考勤管理制度》的规定，故公司及工会经讨论决定，对李xx予以开除，并已将《关于给予李xx解除劳动合同的决定》予以公告。李xx在工作期间存在吃拿卡要等现象。仲裁期间该份证据我方因为当事人为我公司老员工，碍于情面故未予提交。现因李xx无视我方好意，伪造事实，现经我方多次查询已经核实清楚。根据相关规定李xx存在严重违纪行为。我方将进一步搜集相关证据，庭后依法追究其违法行为。故李xx主张单位违法解除，要求支付经济赔偿金的请求无事实及法律依据。2、公司按照《劳动法》的规定，已支付了李xx全部加班费。劳动者主张加班的，应当就加班事实存在进行举证，李xx是根据所谓的推算并无实际证据，且该项请求在仲裁阶段已经予以驳回。故李xx要求的加班费没有事实及法律依据。3、李xx主张年假工资的请求，已经过仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条1款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，因其不属于工资报酬，因此应受一年时效的限制。《职工带薪年休假条例》第5条第2款的规定，“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”故带薪年休假一般是不跨年度实行的，这也就决定了追索带薪年休假权益具有时效性。李xx在2015年提起劳动仲裁，主张2005年至2015年间未休年假工资，对于2005年至2014年间的年休假工资，已经超过仲裁时效。公司同意支付李xx2015年应休年假工资报酬。按照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、十二条的规定，李xx本年度应休年假8天，同意支付其未休年休假工资1121.8元。4、李xx要求失业金没有法律根据。该请求在仲裁阶段予以确认不予支持，公司已经尽到通知义务，未能领取失业金责任不在公司。双方签署的劳动合同中明确约定：“本人同意年假等各项未休福利假、工资由公司在月度或年度绩效奖金中一并支付”，该约定为双方自愿签署，公司也是按照该规定历年如期支付给李xx相应的福利工资，本年度未休年假工资，公司依然会在年底进行统计，如确实李xx未休也会一并支付。请求法院依法驳回李xx所有诉讼请求。
原审法院查明，李xx于2005年10月31日入职沈阳xx商业有限公司，从事电工工作。双方于2015年1月1日订立书面劳动合同一份，约定月工资标准为1700元。沈阳xx商业有限公司于2015年11月4日以“……李xx拒绝服从公司安排接受处罚并违反劳动纪律，消极怠工……”为由对李xx作出开除处理决定，并于2015年11月9日与李xx解除了劳动合同，解除劳动合同证明书载明的原因为“严重违纪”。
2015年12月3日李xx以沈阳xx商业有限公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付违法解除劳动合同赔偿金107488.08元；2、支付2005年10月31日至2015年11月9日延时、休息日、法定节假日加班费差额67690.80元；3、支付2005年10月31日至2015年11月9日未休年假工资70599.72元；4、支付因被申请人未依法办理失业保险手续导致无法领取的失业金24960元。该委于2016年1月18日作出沈劳人仲字[2015]1637号仲裁裁决，裁决“一、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人一次性支付2005年10月31日至2015年11月9日违法解除劳动合同赔偿金107488.08元（5118.48元×10.5个月×2倍）；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人一次性支付2014年度、2015年度年假工资10861.05元；三、对申请人提出的其他请求事项不予支持。”双方均不服该仲裁裁决，各自提起诉讼。
另查明，沈阳xx商业有限公司于庭审中主张与李xx解除劳动合同具体原因有三点：“1、考试不合格拒绝接受公司晋升与降职的相关规定。2、不能接受公司安排的日常工作。3、严重违反《员工职业操守与纪律准则》及《员工手册》中关于禁止吃拿卡要和谋取私利的相关规定。”并当庭提供了证人丁伟、李宝坤的证人证言，证明李xx存在收取业户烟水的情况，但李xx对此不予认可。沈阳xx商业有限公司提供的《关于电工岗位基础考试不合格员工处罚决定》载明对李xx作出了降薪处罚处理，李xx抗辩未收到过该决定。
又查明，李xx当庭提供了2012年5月至2013年8月的考勤记录及2005年11月至2013年10期间的部分工资条，证明其存在加班情况而沈阳xx商业有限公司支付加班费，但沈阳xx商业有限公司对此不予认可。为证明已足额支付加班费，沈阳xx商业有限公司提供了2014年、2015年的考勤记录、加班明细及工资明细，李xx对加班明细及工资明细不予认可。
沈阳xx商业有限公司主张李xx休过带薪年休假，未休的年休假也已经支付了未休年休假工资，其向法庭提供的工资明细中列出了应休未休年假补助一项，其中2014年共计1010.24元、2015年共计836.66元。根据该工资明细，剔除加班工资后2014年的月平均工资为2700.2元、2015年的月平均工资3705.8元，解除劳动合同前十二个月平均应发工资为5691.53元。
再查明，沈阳xx商业有限公司主张其要求李xx提供办理失业登记的相关资料，李xx拒不提供，故未能办理失业保险登记责任在李xx，而李xx辩称系因其不能配合签字确认不合理的事实，沈阳xx商业有限公司因此未为其办理失业登记。
还查明，李xx提供的《沈阳市基本养老保险参保缴费证明》记载缴费起止时间为2006年3月至2015年10月，缴费已满5年不足10年。
上述事实，有沈阳xx商业有限公司提供的沈劳人仲字[2015]1637号仲裁裁决书、解除劳动合同证明书、沈阳市基本养老保险参保缴费证明，李xx提供的开除处理决定、考试不合格员工处罚决定、劳动合同、考勤记录、加班明细、工资明细及双方当庭陈述笔录在卷佐证，经开庭质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，沈阳xx商业有限公司以“拒绝服从公司安排违反劳动纪律，消极怠工”为由对李xx作出了《关于物业部电工班李xx开除处理决定》，但未能就李xx存在拒绝服从公司安排、消极怠工的事实举证证明，应承担举证不能的法律后果。沈阳xx商业有限公司对李xx作出的解除劳动合同证明书载明解除原因为严重违纪，并于庭审中主张解除劳动合同具体原因有三点：“1、考试不合格拒绝接受公司晋升与降职的相关规定。2、不能接受公司安排的日常工作。3、严重违反《员工职业操守与纪律准则》及《员工手册》中关于禁止吃拿卡要和谋取私利的相关规定。”对于第一点，沈阳xx商业有限公司提供了李xx考试不合格及对其进行降薪处罚处理的证据，但降薪为沈阳xx商业有限公司的单方行为，李xx只能被动接受，沈阳xx商业有限公司未能提供证据证明李xx如何拒绝接受该处罚。对于第二点，沈阳xx商业有限公司亦未能提供证据证明其所述事实。对于第三点，沈阳xx商业有限公司当庭提供了证人丁x、李xx的证人证言，证明李xx存在收取业户烟水的情况，但李xx对此不予认可，而根据相关规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故对此不予采信。因沈阳xx商业有限公司未能提供有效证据证明李xx存在其主张的严重违纪行为，应承担举证不能的法律后果，故其解除与李xx的劳动合同不符合相关法律法规的规定，应向李xx支付违法解除劳动合同赔偿金119522.13元（5691.53元×10.5×2），但因李xx主张的数额为116938.08元，系属对自身权利的处分，并不违反法律规定，予以准许。
关于加班费。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李xx提供的考勤记录内容不清晰，考勤记录与工资条无沈阳xx商业有限公司公章，不能证明其出处，且形成的随意性大，故不予采信。沈阳xx商业有限公司提供的2014年、2015年加班明细与考勤记录基本相符，加班明细中加班费的计算涵盖了法定假期、周末、延时日期且数额基本准确，与工资明细中的加班费一项一一对应，故能够证明沈阳xx商业有限公司已足额支付了加班费。依据相关规定，用人单位保管与工资支付有关的记录的法定义务为二年，故沈阳xx商业有限公司已经完成了其举证责任，而李xx未能就2013年以前的加班事实提供有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。
关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”本案中，李xx于2015年12月3日申请劳动仲裁，除2014年、2015年度外未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，不予支持。结合李xx的工龄及解除劳动合同时间，李xx2014年度应休年休假15天，2015年度应休年休假12天（313天÷365天×15天），扣除沈阳xx商业有限公司已经支付的年假补助，应向李xx支付2014年度、2015年度未休年休假工资5966.67元（2700.2元÷21.75天×15天×200%+3705.8元÷21.75天×12天×200%-1010.24元-836.66元）。
关于失业保险金。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。……”根据该规定，用人单位负有将失业人员的名单向社会保险经办机构及时告知的义务。本案中，沈阳xx商业有限公司主张其要求李xx提供办理失业登记的相关资料，李xx拒不提供，但并未能就其已经向社会保险经办机构履行了告知义务进行举证证明，且李xx在对沈阳xx商业有限公司以严重违纪为由解除劳动合同存在异议的情况下拒绝签字符合常理，故沈阳xx商业有限公司对李xx未能领取失业保险金存在过错，应承担赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。因失业保险金系按月领取，故截至本次庭审结束，沈阳xx商业有限公司暂应赔偿李xx4个月的失业保险金损失4284元（1530元×70%×4个月）。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（并案被告）沈阳xx商业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（并案原告）李xx违法解除劳动合同赔偿金116938.08元；二、原告（并案被告）沈阳xx商业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（并案原告）李xx未休年休假工资5966.67元；三、原告（并案被告）沈阳xx商业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（并案原告）李xx失业保险金损失4284元；四、驳回原告（并案被告）、被告（并案原告）其他诉讼请求。案件受理费共计20元，减半收取10元，由原告（并案被告）负担。
宣判后，上诉人沈阳xx商业有限公司不服，向本院提出上诉称，李xx于2015年11月3日开始消极怠工，不服从领导安排，在工作期间存在吃拿卡要等现象，违反了单位的《沈阳xx员工手册》、《公司管理规定》、《考勤管理制度》的规定，解除其劳动合同合法，不应支付赔偿金。李xx主张的2014年度未休年休假工资，已超过仲裁时效，且上诉人已支付了2015年度的补助金，故不应再支付李xx未休年休假工资。上诉人已通知李xx提供相关手续办理失业登记，已经尽到通知义务，未能领取失业金责任不在上诉人，应由李xx自行承担后果。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回李xx所有诉讼请求。
被上诉人李xx答辩称，请求维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，沈阳xx商业有限公司主张李xx系因严重违反单位的规章制度而被解除劳动合同，但是提供的证据并不足以证明李xx存在其所述的严重违反规章制度的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应承担举证不能的后果。故沈阳xx商业有限公司的该项上诉请求，缺乏事实依据，本院无法支持。
关于李xx的未休年假工资问题，原审判决正确，本院予以确认。
关于沈阳xx商业有限公司应否赔偿李xx失业保险金损失问题。因沈阳xx商业有限公司未能举证证明系因李xx本人拒绝办理失业登记手续，且沈阳xx商业有限公司未向社会保险经办机构履行失业人员名单告知义务，故原审判决沈阳xx商业有限公司赔偿李xx未能领取失业保险金的损失，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沈阳xx商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　李春野
审判员　　董　莉
审判员　　李晓颖
 
二〇一六年八月十五日
书记员　　席红跃