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司法考试刑法总论考点:正当防卫意思条件的具体争议
发布日期:2018-11-12    文章来源:互联网
  具体争议
  实务中,主要的争议集中在观点一和观点三上,争议主要体现在偶然防卫问题上。
  偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在后”:乙欲杀死丙,正要开枪时,被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人,甲只有杀害乙的故意。经事后查明,若甲当时不将乙打死,乙就会将丙打死。
  甲→乙→丙
  第一种观点:成立正当防卫要求具有防卫意识。甲没有防卫意识,只有杀人故意,所以构成故意杀人罪,并且既遂,因为甲将想杀的人杀死了。
  第二种观点:成立正当防卫要求有防卫意识。甲没有防卫意识,所以构成故意杀人罪, 但是未遂。理由:故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止发生的实害结果。孤立地看,甲杀了乙,制造了实害结果,但事后查明,甲不打死乙,乙就会打死丙。乙和丙的生命只能保其一时,刑法肯定要保护无辜的丙的命。而甲的确保护了丙的命,所以整体衡量,甲没有制造刑法禁止发生的实害结果。所以,甲不构成既遂,而构成未遂。
  第三种观点:成立正当防卫不要求防卫意识,但甲仍构成故意杀人罪。理由:行为对法益是否具有危险性,应站在行为时,从整体的、联系的、类型性的眼光看,而不能从事后的、孤立的结果看①基于此,甲向乙的开枪行为具有侵害无辜的乙的生命的危险,因为乙当时有可能开枪打不中丙,也有可能临时想中止。虽然在偶然结果上,甲制造了“好”的结果,但是这种偶然性的“好”结果,并不能否定甲的行为在当时具有类型上的危险性。也即,行为与结果的判断应分离判断。正常情形下,好行为会有好结果,坏行为会有坏结果,但有时,好行为也会有坏结果,坏行为也会有好结果。不能因为有个好结果,就否定了行为的坏。因此,甲成立故意杀人罪,因为其行为是个坏行为;但成立犯罪未遂,而不成立既遂,因为偶然造成好结果。②
  第四种观点:成立正当防卫不要求防卫意识,甲不构成故意杀人罪,并成立正当防卫。 理由:行为对法益是否具有危险性,应从事后的结果来判断。结果正当,那么制造结果的行为就是正当的。甲制造了“好”的结果,那么其行为就是正当的。③
  【引申练习】
  上述没有唯一定论、而是观点展示的知识点成为司考的考查方向,也是增加难度、拉开 区分度的考点,需要考生在理解的基础上掌握。因此,提供两个案例,供读者运用上述不同观点,得出不同结论。
  例1,甲乙共谋共同杀害丙,采取前后夹击的方式刺死丙。甲在丙的前方刺向丙,乙在丙的后方刺向丙。丙看到甲的尖刀,赶紧躲避,甲将迎面来的乙刺死。事后查明,若甲不刺死乙,乙便会刺死丙。请问:根据不同观点,甲刺死同伙乙的行为该如何分析?
  例2,乙欲杀害丙,正要开枪时,被甲的枪打死。原来,在距乙十米的地方,甲(猎人)正在擦枪,不慎触动扳机,打死了乙。甲当时看到旁边有乙及其他人,但没有发现乙在悄悄杀人。事后查明,若甲不打死乙,乙便会打死丙。请问:根据不同观点,甲打死乙的行为该如何分析?
  ①具体分析请参见犯罪未遂一节“未遂犯与不能犯的区分”。
  ②这种关于行为与结果的关系分析,就是理论上“行为无价值论”的基本观点。
  ③这种关于行为与结果的关系分析,就是理论上:“结果无价值论”的基本观点。
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