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司法考试刑法总论考点:正当防卫起因条件之客观性
发布日期:2018-11-08    文章来源:互联网
  客观性   根据两阶层的犯罪构成体系,犯罪由客观阶层和主观阶层构成。一个行为符合客观阶 层,就表明该行为在客观上具有法益侵害性。至于行为人在主观阶层是否具有故意、过失,是否具有责任年龄、责任能力等,只是影响责任的承担。   (1)一个行为符合客观阶层,属于不法侵害后,在主观阶层如果该行为人不具有责任年龄或责任能力,并不影响其行为在客观上的不法侵害性。对这样的不法侵害行为,可以正当防卫。例如,13周岁的甲拿刀砍王某,王某可以正当防卫。精神病患者乙殴打王某,王某可以正当防卫。   结论:对未达刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害,可以正当防卫。   (2)一个行为符合客观阶层,属于不法侵害后,在主观阶层该行为人有可能是故意、过失,甚至是意外事件,并不影响其行为在客观上的不法侵害性。   例1,聋哑人甲在狩猎时,误将乙当作野兽准备射击,站在甲身后较远的丙发现甲的行 为,赶紧开枪将甲打伤,保护了乙的生命。甲的行为属于过失,对其可以进行正当防卫。   例2,甲在倒车时,因为疏忽大意没有看到车后有个小孩,倒车时快要轧死小孩。对该过失的不法侵害可以正当防卫。   例3,甲仔细察看后开始倒车,有个小孩突然窜到车后,倒车时快要轧死小孩。由于该事件甲无法预见,所以属于意外事件。但即使是意外事件,甲的行为在客观上也是不法侵害。对这种人所实施的、属于意外事件的不法侵害行为也可以正当防卫。   结论:不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。   【总结】动物侵害问题:   第一,有主人的狗,主人唆使狗咬人,属于主人故意的不法侵害。反击狗,属于正当   防卫。   第二,有主人的狗,主人由于管理过失,导致狗跑出来自发咬人,这属于主人过失的不法侵害。反击狗,属于正当防卫。   第三,有主人的狗,主人没有管理过失,由于地震导致狗跑出来自发咬人。这种情形不 属于主人的不法侵害。反击狗,属于紧急避险。   第四,无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为,对这种狗咬 人的行为不能认为是不法侵害,只能认为是一种单纯的危险。反击狗,属于紧急避险。   【提示】有观点认为,紧急避险必须是侵害无辜第三方,反击野生动物的攻击不是紧急避险。然而,刑法第21条并没有如此限定。其实,紧急避险包括攻击性紧急避险和防御性紧急避险。前者是指针对与危险源无关的第三方的法益采取的避险行为。后者是指针对危险源采取的避险行为,例如杀害正在袭击人的野生动物。   有观点认为,由于野生动物不存在需要保护的法益,不存在保护较大法益、损害较小法 益的问题,所以反击它不是紧急避险。其实不能一概而论。如果是蚊子咬人,拍死它,不算紧急避险,因为蚊子本身不存在需要保护的法益。但是,受国家保护的珍贵野生动物(如花 豹)存在需要保护的法益。即使是流浪狗也存在需要保护的法益(虐待这些动物的行为应受谴责便印证这一点)生态环境需要保护,野生动物也是生态环境的一部分。   有观点认为,反击野生动物属于“自救行为”。这种看法不准确。“自救行为”有广义和 狭义之分。广义的是包括正当防卫、紧急避险等一切合法的私力救济。狭义的指不包括正当防卫、紧急避险的自救行为,有特定要求,参见后文自救行为一节。杀死袭击人的野生动物不符合该要求。刑法中一般所称的自救行为是指狭义的自救行为。   (3)不法侵害既包括作为的不法侵害,也包括不作为的不法侵害。例如,对进入自住宅、要求其退出而拒不退出的人,使用强力将其推出门外,成立正当防卫。
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