“面对我国公务腐败的严峻形势和惩治腐败的迫切需要，如何通过本罪(指巨额财产来源不明罪——引者注)解释，加大打击腐败分子力度，是摆在学者们面前的新任务。”[1]我国巨额财产来源不明罪最早出现于1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，当时规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”在此基础上，1997年《刑法》规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》(以下简称《修七》)将该条文进一步修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”该罪被认为是反腐倡廉的锐利武器，在查办国家工作人员贪污贿赂犯罪案件中发挥了“兜底”的作用.[2]但该条文自诞生以来就一直备受争议，甚至被诟病为贪官们的“保护伞”“救生圈”“护身符”“免死牌”“安全岛”，司法实践中往往是因“拔出萝卜带出泥”而尴尬地沦为其他罪名的附属品。[3]有人干脆认为，巨额财产来源不明罪已走入了末路，应直接废除之。[4]
　　关于巨额财产来源不明罪，理论与实务的争议主要集中于：①实行行为问题。该罪的客观要件或者实行行为是持有、不作为还是复合行为？②证明责任问题。该罪是否实行了举证责任倒置或者说证明责任的转移，是否属于刑事推定；是否与“无罪推定”“不被强迫自证其罪”“疑罪从无”等公认的刑事诉讼原理原则相冲突？③犯罪形态问题。该罪是即成犯、状态犯还是继续犯？与此相关的是，追诉期限何时起算？国家工作人员的家属能否成立本罪的共犯？案发于《修七》之后，而来源不明的巨额财产主要形成于《修七》之俞的，是适用旧法还是新法？④自首问题。该罪对国家工作人员说明财产来源的要求，与自首制度中的“如实供述”是否存在冲突？有否成立一般自首与特别自首的余地？⑤既判力问题。该罪判决生效后查明了巨额财产真实来源的，应否启动审判监督程序撤销原判？[5]
　　其实，上述争论根源于对巨额财产来源不明罪实行行为理解上的分歧。[6]本文打算从该罪实行行为“着手”，一揽子解决上述争议问题。
　　一、实行行为
　　有关本罪的实行行为，主要存在“无行为要件说”“不作为说”“复合行为说”以及“持有说”的分歧。值得一提的是，在我国台湾地区刑法理论中，关于其贪污治罪条例第六条之一的“财产来源不明罪”的行为性质，也存在持有来源不明财产说(作为说)、不作为说及复合行为说的理论争执。[7]据台湾地区学者介绍，台湾学说“目前几乎没有接受持有说的见解，这是因为持有说把‘持有不明财产’当做本罪的不法行为，似乎过度前置犯罪行为并扩张可罚性。多数看法采不作为说或复合行为说”。[8]
　　“无行为要件说”认为，巨额财产来源不明罪在立法上不存在客观行为要件。理由在于，“财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”本质上属于一种静止的事实状态，也是构成本罪的前提和基础，如果将该事实状态理解为本罪的客观行为要件，则违背了刑法理论中以行为为中心的定罪模式；“不能说明”包括拒绝说明和虚假说明(即说而不明)两种情况，这是司法机关对行为人说明来源后的具体评价结果，是司法机关需要证明的对象，而不是行为人的行为；该罪的本质属于一种立法推定型犯罪，说明来源成为阻却立法推定成立(即犯罪成立)的正当化事由。[9]但是，犯罪是行为，无行为就无犯罪，这是国内外刑法理论公认的命题。[10]很显然，“无行为要件说”并不可取。
　　主张“不作为说”的张明楷教授指出，“财产、支出明显超过合法收入，并不是本罪的实行行为，只是本罪的前提条件，也可以说是行为状况，即在财产、支出明显超过合法收入，被责令说明来源的状况下不能说明财产来源。所以，本罪是真正不作为犯，而不是所谓复行为犯”。[11]“不作为说”基本上是我国刑法理论上的多数说。[12]不过，司法实务中，“持有说”可谓多数说。[13]
　　笔者认为，“不作为说”存在诸多缺陷，该罪的实行行为不应是不作为：
　　(1)该说的根本理由在于“国家工作人员按照法律法规的规定，负有如实申报财产收入、说明财产来源的义务”[14]，可这一点并不成立。尽管一直以来理论与实务普遍呼吁我国应尽快制定完善财产申报制度[15]，但迄今为止，我国并无国家工作人员财产申报制度。1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》，1997年中共中央办公厅发布的《关于领导干部报告个人重大事项的规定》以及国务院285号令《个人存款账户实名制度规定》之类的规定，不仅适用对象有限，而且基本上属于政策性文件。直言之，由于我国目前财产申报制度尚未确立，申报财产或者说明来源并不能成为不作为犯中的义务来源。
　　(2)巨额财产来源不明罪的罪状表述是“可以”责令说明来源，也不符合义务规范的通常表述要求。“当行为人受到责令说明巨额财产来源的合法性时，在一般意义上无疑可以说行为人具有说明巨额财产来源的‘义务’，但由于这种义务的不履行并不是导致行为人获得巨额财产的原因，也不是侵犯国家工作人员职务廉洁性的原因，因而不具有成为不作为犯罪的义务根据的功能。”[16]
　　(3)如果认为国家工作人员具有说明财产来源的义务，则意味着“‘不履行告知义务’根本就是处罚被告妨害先前犯罪司法追诉的行为，采用‘不作为’解释本罪的结果，已违反刑法法益体系的原始架构”。[17]也的确有学者认为，“对司法机关责令说明的要求拒绝如实说明，妨害了司法机关反腐败活动的顺利进行”。[18]如此说来，杀人犯若不如实招供，因为妨害了司法机关打击严重刑事犯罪活动的顺利进行，也应以不作为犯罪论处了。
　　(4)“不作为说”直接导致刑法中的自首、追诉时效、溯及力等制度无法适用。[19]倘若认为如实说明财产来源是其本来应尽的义务，即便其主动说明自己还存在明显超过合法收入的巨额财产，也难以满足成立自首所要求的“如实供述”的条件，因而不能享受自首的待遇。此外，如果认为拒不说明财产来源是本罪的实行行为，意味着该罪的追诉时效起算以及溯及力确定的时间节点均为拒不说明财产来源时，导致刑法中的追诉时效制度、溯及力制度在该罪中几乎没有适用的可能。
　　(5)“不作为说”最致命的缺陷在于，由于刑法理论通说认为“任何一种不作为犯的成立，都以保证人具有作为可能性和结果回避可能性为前提”[20]，然而，“在巨额财产来源不明案件中，由于没有证据证实行为人有能力说明差额巨大财产的真实来源，虽然行为人负有说明差额巨大财产真实来源的义务并且没有履行该说明义务，但仍然没有齐备不作为犯罪客观方面的三个构成要件，因此巨额财产来源不明罪客观方面危害行为的性质不能认定为不作为”。[21]简言之，成立不作为犯罪，是以具有作为的可能性为前提，而国家工作人员对其拥有超过合法收入的巨额财产未必有能力一一说清来源，故按照不作为犯理论，可能根本就不构成犯罪。
　　至于“复合行为说”，其中的一种观点认为，本罪的客观方面应当由表现为作为形式的非法获取巨额财产和表现为不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为复合而成。[22]另一种观点认为，本罪的客观方面应该是“拥有巨额财产”和“拒绝说明巨额财产来源”行为的结合，即持有与不作为的结合。[23]
　　复合行为说不仅具有前述“不作为说”所具有的全部缺陷，而且，“如果肯定‘非法获取巨额财产’属于巨额财产来源不明罪的客观要件，就必然脱离刑法的本意，过分加大了司法机关的证明责任要求司法机关证明这些巨额财产是通过非法手段获取的，而在事实上，既然司法机关查明了这些巨额财产来源的非法途径，也意味着无法成立巨额财产来源不明罪”。[24]况且非法获取巨额财产”本应是贪污受贿等罪的评价对象，而非巨额财产来源不明罪的实行行为。再则，虽然刑法中个罪的实行行为可以是作为与不作为的结合，如抗税罪，但持有行为本身就包含有不作为的因素。也正因为此，才有人认为持有是作为与不作为以外的第三种行为。[25]例如非法持有枪支罪，就对枪支的控制而言可谓作为，而拒不上缴以及拒不说明枪支的真实来源而言，则可谓不作为。如后所述，肯定巨额财产来源不明罪的实行行为为非法持有来源不明的巨额财产，其中推定“非法”的根据，就在于行为人不能说明巨额财产的来源，因而已经实际上评价了拒不说明来源这种不作为的因素。相反，若认为本罪的实行行为既是持有也是不作为，会导致在证明责任、自首、共犯、溯及力、既判力、追诉时效等问题上产生难以克服的解释论困扰。因而，“复合行为说”亦不足取。
　　笔者赞成“持有说”，认为本罪的实行行为是国家工作人员非法持有来源不明的巨额财产。“持有说”受到的质疑在于：①通常持有型犯罪的对象(如枪支)都具有相当的危险性，而来源不明的巨额财产显然不像枪支、弹药、毒品等物品一样具有极大的危险性[26]。②“‘持有不明财产’只是一个已经取得财产的客观状态，无法成为刑法禁止的构成要件行为，也无法透过法条描述，表现刑法到底要禁止什么样的行为”。[27]笔者针对上述质疑做如下回应：
　　(1)认为持有型犯罪的对象只能是具有人身危险性的违禁品这个前提本身，就存在疑问。因为伪造的货币、伪造的发票、毒品原楫物种子、幼苗、国家绝密、机密文件、资料、物品等，虽对人身安全本身并不具有危险性，但也并不妨碍成为持有假币罪、持有伪造的发票罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的对象。
　　(2)“持有不明财产”的确只是一种客观状态，但因为国家工作人员的身份地位具有特殊性，其手中握有权力，极有可能利用手中的职权非法敛财，而司法机关的查证能力有限，为了满足民众严惩腐败的强烈愿望，亦为节省司法资源，只能推定不能说明来源的巨额财产为非法所得，拥有或者控制着这种非法所得的状态，就值得科处刑罚。
　　(3)该罪的主体限于国家工作人员，而且给予行为人说明财产来源的机会，司法实践中在计算国家工作人员的现有财产和以往支出时通常采取“就低不就高”，而在计算合法收入时又“就高不就低”，即通常坚持有利于被告人的原则计算不明财产数额。[28]
　　(4)判决生效后查明行为人关于财产来源的说明是真实时，应当撤销原判，根据来源的不同重新作出判决。
　　综上，将本罪的实行行为界定为持有，不存在“不作为说”所具有的难以克服的诸多缺陷，也不至于不当扩大刑罚处罚范围，而且有助于证明责任、共犯、自首、溯及力、既判力等问题的处理。
　　二、证明责任
　　关于巨额财产来源不明罪，刑法理论一般争论实行行为问题，而刑事诉讼法理论通常争论的是证明责任问题。不过，也有个别刑法教科书提到“国家为了加强反腐败的力度，采取举证责任倒置的诉讼方式，追究国家工作人员拥有巨额来源不明财产的行为”。[29]
　　关于该罪的证明责任，诉讼理论上有以下几种代表性观点：①龙宗智教授指出，“在我国现行刑法中，只有第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品以及第395条第1款巨额财产来源不明罪这两种罪的法律规定中，存在推定规范。其他持有型犯罪不存在推定规范，在司法实践中对要件事实不得进行推定”[30]②认为该罪的程序性缺陷在于，与无罪推定原则相背离，实行“疑罪从有”，加剧控辩失衡，违背被告人享有沉默权这一国际司法准则，陷入“口供主义”误区，被追究人承担举证责任，降低刑事诉讼的证明标准，违反证据裁判原则。[31]③认为该罪“实际上是有罪推定的举证责任倒置，与封建专制主义刑事诉讼有着千丝万缕的联系，和当下世界公认的‘无罪推定’严重背离，为我国当下的‘无罪推定’涂抹了一笔封建专制的擅断嫌疑”。[32]④认为“无论从法律的明确规定、刑事诉讼的一般规律、无罪推定的客观要求以及实现司法正义的现实需要来看，巨额财产来源不明罪的证明责任应当由检察机关承担，不宜实行举证责任倒置”。[33]⑤认为“该罪的证明责任并未倒置给辩护一方，而是由控方承担。控方只要证明了被告人的国家工作人员身份、财产差额巨大、说不清来源这几点，就证明了巨额财产来源不明罪的犯罪构成要件，该罪即告成立。被告人提供证据进行证明是一种辩护自卫行为，属于辩护权的体现……不用说巨额财产来源不明罪，就是盗窃罪、抢劫罪，公安司法人员同样要责令犯罪嫌疑人、被告人说明财产来源，这不是证明责任倒置，而是我国要求犯罪嫌疑人、被告人对犯罪事实要如实供述，体现的是公安司法人员对被追诉人的讯问。因此，证明责任并未发生倒置，仍由控诉一方承担，辩方提供证据进行证明属于证明责任的移转”。[34]⑥认为从立法沿革可以看出，我国对于巨额财产来源不明罪采取严厉打击的基本立场，凡不能说明来源的，差额部分均以非法所得论。这一“说明”责任实际上就相当于举证责任，如不能完成，须承担不利诉讼后果，即应当在“举证责任倒置”的层面上理解立法原意，或者说这是立法政策指导下的必然结果。可在司法实践中，实际上是采举证责任的“正置”，这直接导致司法机关在查处腐败犯罪中以巨额财产来源不明罪处罚的极少。[35]⑦该罪既不存在所谓的“举证责任倒置”或者“证明责任转移”，也不存在推定。检察机关只要证明了犯罪嫌疑人、被告人拥有“明显超过合法收入，差额巨大”而又“来源不明”这一现状的存在，即可起诉；同时被告人之所以构成犯罪，不在于他“不能说明财产来源合法”，而是因为检察机关证明了他拥有“明显超过合法收入，差额巨大”而又“来源不明”的财产。在这里，我国的证明规则并没有改变，即仍然由检察机关负举证责任。[36]⑧台湾地区学者许恒达认为，从应然的角度讲，因为透过本罪处罚，无异于强制涉嫌贪污的公务员被告供述其财产来源，本罪立法势将剥夺被告在原贪污罪刑事程序中的权利，而严重违反刑事程序法理，故正本清源之道，仍然是彻底废除财产来源不明罪。但从实然角度分析，该罪适用于无法完全证明原贪污罪特定要素时，检察官可以转用刑事责任较轻，证明要求也较低的财产来源不明罪，实际上，只不过是改变了必须证明的对象与范围。[37]
　　对于该罪的证明责任，笔者发表如下看法：
　　(1)讨论是否属于举证责任倒置，并没有实质意义。问题的根本在于，由谁证明，证明什么。谁也不能否认，巨额财产来源不明罪适用的时机正在于控方无法有效证明财产是否来源于贪污受贿等犯罪所得，而改为查证相对容易证明的行为人拥有明显超过合法收入的巨额财产的现状。也就是说，实质上是国家出于严惩腐败的形势政策考量，允许控方改变证明的对象与范围。这与其他持有型犯罪并没有什么不同。由于国家不允许枪支、假币、毒品等违禁品在社会上泛滥，而控方在不能证明行为人所控制的枪支、假币、毒品等违禁品的来源与用途，只能退而求其次，改为证明刑事责任较轻、证明要求较低的持有型犯罪所要求的明知是违禁品而非法控制的现状。从这个意义上讲，龙宗智教授仅仅根据《刑法》282条第2款存在“拒不说明来源与用途”，与巨额财产来源不明罪中“不能说明来源”的表述相类似，就得出持有型犯罪中只有非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪与巨额财产来源不明罪属于证明责任转移的立法例、存在推定规范的结论，恐怕未必妥当。也就是说，其他持有型犯罪，即便条文中没有拒不说明来源与用途之类的表述，事实上只要被告人不能说明合法的来源与用途，“非法”持有违禁品的推定就能成立。[38]
　　(2)该罪当然是一种推定，而且属于立法推定，只不过是可以反驳的推定。笔者同意龙宗智教授关于“推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任”以及“推定是法律问题，推论是事实问题”的论断。[39]既然只有立法才能设置推定，前述学者关于“不用说巨额财产来源不明罪，就是盗窃罪、抢劫罪，公安司法人员同样要责令犯罪嫌疑人、被告人说明财产来源，这不是证明责任倒置，而是我国要求犯罪嫌疑人、被告人对犯罪事实要如实供述，体现的是公安司法人员对被追诉人的讯问”的说法就不正确。因为，在控方不能证明行为人所持有的他人财物是通过盗窃、抢劫等非法手段获得时，不可能直接推定为非法所得而定罪。正如即便在行为人家中发现了致使被害人遇害的杀人工具，行为人拒绝说明来源的，控方也不能据此指控行为人犯了杀人罪。换言之，即便发现非国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产，在行为人拒绝说明财产来源时，也不可能视为非法所得而定罪。因为，刑法将巨额财产来源不明罪的主体限定为国家工作人员。
　　(3)国家工作人员对明显超过合法收入的巨额财产来源的说明，不是因为其负有说明财产来源的作为义务，而是因为立法上已经将这种财产推定为非法所得，其不得不努力说明财产的来源以推翻立法上的这种推定。故国家工作人员说明财产来源，可谓其辩护权、防御权的体现。正如，控方证明行为人明知是枪支、毒品等违禁品而持有，因立法上已经推定为非法持有，行为人不得不努力说明违禁品的来源，比如证明自己拥有持枪证、握有医生开具的处方或者持有的毒品是用于自己吸食。[40]故而，如果认为巨额财产来源不明罪属于不作为犯罪，则意味着持有型犯罪均属于不作为犯罪。
　　(4)该罪的设立并不违反无罪推定、不被强迫自证其罪、疑罪从无等刑事诉讼原理原则。我国刑法将巨额财产来源不明罪的主体限定于国家工作人员，法定刑相对较低，而且只有超过合法收入的财产差额巨大时才立案。况且，该罪判决生效后一旦查明行为人关于来源的说明是真实的，就应撤销原判。正如非法持有枪支罪判决生效后查明行为人的确拥有持有资格，就应当撤销原判、宣告无罪一样。
　　三、犯罪形态
　　从结果的发生与犯罪的终了之间的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯三种形态。所谓即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，法益也随之消灭，如故意杀人罪。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续，如盗窃罪。继续犯，是指不仅法益侵害状态在持续，而且行为的构成要件符合性也在持续，如非法拘禁罪。区分犯罪形态的意义在于，在即成犯和状态犯的场合，犯罪既遂之后没有共犯成立的余地，只可能成立赃物犯罪之类的犯罪，如事后帮助转移赃物，不成立盗窃罪的共犯，而是成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；追诉期限从犯罪成立之日起计算，如故意杀人罪、盗窃罪的追诉期限是从杀人行为或盗窃行为完成之日起开始计算。而在继续犯的场合，由于构成要件符合性在持续，故他人中途参与有成立共犯的余地，而且追诉期限从结束法益侵害状态之日起才开始计算。例如，在非法拘禁他人之后，只要没有释放被害人，他人就有参与进来成立非法拘禁罪共犯的可能，追诉期限也是从释放被害人或者其被解救之日，而不是从开始拘禁之日起计算。[41]此外，犯罪形态还会影响到刑法的溯及力制度的适用。根据司法实践，对于跨越旧法与新法的继续犯，通常适用新法。[42]直言之，犯罪形态的确定直接影响到共犯、追诉时效、溯及力的处理。
　　理论上通常将持有型犯罪归为继续犯。[43]笔者也基本赞成持有型犯罪属于继续犯的结论，但同时认为，继续犯在溯及力、共犯、追诉时效等问题的处理上，还应结合个罪区别对待。人们通常将非法拘禁罪作为继续犯的典型加以讨论，但非法拘禁罪是侵犯人身自由权的犯罪，有其特殊性，其他继续犯在具体问题的处理上未必与非法拘禁罪完全一致。例如，我们虽然可以大致认为持有型犯罪属于继续犯，但因为持有型犯罪具有究底、截堵、补充构成要件的性质，法定刑通常远低于基本罪名。如非法持有毒品罪的法定刑远低于贩卖、制造毒品罪，巨额财产来源不明罪法定刑远低于贪污、受贿罪。如果认为持有型犯罪的追诉期限的起算应与非法拘禁罪一样，即从结束不法状态之日起开始计算，将导致在追诉时效问题上，非法持有毒品罪比贩卖、制造毒品罪还要严厉。因此，笔者初步认为，由于枪支本身具有相当的危险性，持有型犯罪中除非法持有枪支、弹药罪外，追诉期限应从非法控制对象物之日起开始起算。只有这样，才能与基本罪名的处罚相平衡。
　　(一)追诉期限的起算
　　就巨额财产来源不明罪而言，如果认为追诉期限从结束持有来源不明的巨额财产之日起(如主动上交、案发后被追缴或者消费完巨额财产)开始计算，实际上就等于取消了该罪的追诉时效，而与贪污、受贿罪明显不均衡。事实上，虽然从理论上讲，挪用公款罪的追诉期限也应从归还之日起开始计算，但最高司法机关考虑到与贪污罪相均衡，认为挪用公款罪的追诉期限应从挪用行为实施完毕之日起计算，而不是从归还之日起开始计算。[44]因此，笔者初步认为，从理论上讲，巨额财产来源不明罪的追诉期限应从结束非法敛财之日起计算，但在不能证明这个时点时，通常只能从结束国家工作人员身份，如离退休之日起计算。
　　有学者指出，“即使离退休国家工作人员财产或支出明显超过合法收入且差额巨大，也不能成立巨额财产来源不明罪，只能作无罪处理”。[45]对此，笔者不敢苟同。虽然该罪的主体限于国家工作人员，但这只意味着实施犯罪行为时必须是国家工作人员。正如在位时收受贿赂，即便退休多年，只要没有超过追诉时效也能追责。再如，行为人曾经非法持有枪支，即便后来因枪支被盗而事实上不再非法持有枪支，但只要没有超过追诉时效，也能以非法持有枪支罪进行追诉。巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，应从其结束非法敛财之日起，只有在不能证明这个时点时，才从结束国家工作人员身份即离退休之日起，开始计算追诉期限。因此，我们认为，只要从国家工作人员离退休之日起开始计算，没有超过巨额财产来源不明罪的追诉时效的，就可以该罪追究其刑事责任。
　　(二)溯及力的时间确定
　　《修七》对巨额财产来源不明罪的罪状和法定刑进行了修改，明显超过合法收入的巨额财产来源于《修七》通过之日即2009年2月28日之前，而案发于《修七》生效之后的，是适用1997年刑法之旧法还是《修七》之新法，理论及实务对此产生了严重分歧。有学者指出，这与对该罪的实行行为的理解有关，主张“持有说”的认为应适用旧法，按照“不作为说”只能适用新法，而根据“复合行为说”也应适用新法。[46]其实，即便按照持有说，根据有关溯及力的司法解释，因为属于继续犯，也是有可能适用新法的。
　　理论上，一种观点认为，由于该罪的本质特征是不作为，故应以不能说明来源的时间节点认定构成该罪的时间，即应适用新法。[47]另一种观点则认为，该罪不是持续犯，行为人对财产来源的说明只是阻遏该罪成立的正当化事由，不是犯罪状态的持续，也就是说，持有来源不明的巨额财产即构成犯罪，说明来源是正当化事由，不能说明并没有导致犯罪状态的持续，仅导致行为人不具有正当化事由，无法阻遏本罪的成立，故而应适用旧法。[48]
　　笔者认为，巨额财产来源不明罪作为一种继续犯，根据司法解释关于溯及力的规定，只要没有足够的证据证明在《修七》之后行为人没有继续利用职权非法敛财，就应推定行为人非法敛财的行为持续到《修七》之后，因此，通常应适用《修七》处理。在司法实践中，存在案情基本相同但适用法律并不一致的判例。
　　判例1被告人徐某从1998年3月至2009年7月案发，存在差额达849万余元的财产不能说明合法来源。一审法院认为“没有充分确凿的证据能够证明徐某[49]在2009年2月之后仍有犯罪所得，且来源不明的巨额财产全部或有一部分形成于2009年2月28日《刑法修正案(七)》颁布施行之后。因此，按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，只能推定徐某来源不明的巨额财产形成的时间为2009年2月28日之前，应适用《刑法修正案(七)》施行之前的刑法规定”。二审则认为，“被告人徐某在2009年2月28日《刑法修正案(七)》颁布施行之后有巨额财产不能说明来源合法，故应适用《刑法修正案(七)》的规定予以处罚”。[50]
　　很显然，一审法院将巨额财产来源不明看做一种持有型犯罪，二审法院则认为属于不作为犯罪。笔者同意二审法院的结论，但不同意其理由。应该认为，只要不能证明行为人在《修七》颁布施行后没有继续利用职权非法敛财(如行为人离退休)，原则上应推定行为人利用职权非法敛财持续到《修七》之后，应以《修七》作为定罪处罚的根据。
　　判例2被告人姚某从2000年3月至2009年7月案发，拥有不能说明合法来源的财产数额为772192.19元。法院适用《刑法》395条第1款，没有交代是适用旧法还是新法。[51]
　　判例3被告人蔡某在1997年至2010年分别担任交警队队长、公安局副局长、局长期间，存在5990275.64元的财产不能说明来源。法院也未交代适用的是新法还是旧法。[52]
　　笔者认为，只要不能证明《修七》之后行为人没有利用职权继续非法敛财，就应推定行为人非法敛财的行为持续到《修七》之后，而应适用《修七》进行处理。
　　(三)共犯的认定
　　关于该罪是否有共犯成立的余地，尤其是国家工作人员的家属能否认定为本罪的共犯，理论与实务存在如下代表性主张：①家庭成员不属于国家工作人员的，案发前与国家工作人员进行通谋，帮助或者教唆该国家工作人员实施了隐匿、转移、销毁巨额财产行为的，成立该罪的共犯；若案发前没有进行通谋，不成立本罪的共犯，对其视情节和性质以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、包庇罪或伪证罪论处。家庭成员属于国家工作人员的，若家庭财产采用共同共有制，应当分别责令家庭成员中的所有国家工作人员说明财产来源，如果他们所有人都没有对整个家庭财产说明来源的，则成立本罪的共犯；如果家庭财产采用分别财产制的，均没有义务对另一方的财产来源作出说明，不成立该罪的共犯，而应分别定罪。[53]②当家庭成员中仅有一个国家工作人员时，不应认定其家庭成员为共犯。当家庭成员中有两个以上(包括两个)国家工作人员时，具体作如下处理：两个以上的国家工作人员其中只有一人有贪污贿赂等经济犯罪行为的，其他人不应认定为共犯；两人以上均有贪污贿赂等经济犯罪行为的，也不能简单地一概肯定或否定共犯，至少应考虑每个人有可能起的作用大小以及财产由谁控制、保管、经手和每个人的一贯表现等，综合考虑认定是否成立共犯；两个以上的国家工作人员均无贪污贿赂等经济犯罪行为，应考虑每个人对这些财产的来源所可能起的作用、行为人的一贯表现、家庭财产的管理状况等因素，认定是否成立共犯。[54]③该罪存在共犯，但只有那些与国家工作人员共同拥有来源不明的巨额财产并且具有国家工作人员身份的人，才可能构成该罪的共犯。实践中他们是共同生活在一起的家庭成员，如夫妻等。[55]④配偶系非国家工作人员的，因为配偶既不具有说明财产来源的义务，也不能推定巨额财产是配偶的非法所得，因此不能构成该罪的共犯。配偶也系国家工作人员时，一般情况下不宜对配偶认定为该罪，但是，若配偶亦有贪污、受贿等严重经济犯罪行为，有一定证据表明家庭巨额财产的产生与配偶经济犯罪行为存在高概率，确有必要推定配偶违反了职务廉洁性要求，方可对配偶认定为本罪。[56]⑤家庭成员系非国家工作人员的，不能成立该罪的共犯。家庭成员也系国家工作人员，若参与保管、使用另一方的收入的，可能成立该罪的共犯。但实践中根本无法查清这一点，故判断家庭成员是否为共犯变得极为困难。[57]
　　笔者注意到，有关巨额财产来源罪共犯的处理之所以众说纷纭，是源于几点认识误区：一是不了解无身份者也能成立身份犯的共犯这一常识，例如非国家工作人员完全可能成立贪污、受贿罪的共犯；二是将均具有国家工作人员身份的家庭成员个人应当承担的巨额财产来源不明罪刑事责任与共犯的责任混为一谈；三是不从该罪的实行行为着手，而是根据生活经验，随心所欲地得出结论，笔者认为：
　　(1)只要是故意犯罪，就有共犯成立的余地，巨额财产来源不明罪也不应例外。因此，能否成立该罪的共犯，与家庭成员是否具有国家工作人员身份没有关系。只要诱发犯意(教唆)、促进犯罪(帮助)或者共同实行犯罪，而与法益侵害结果(包括危险)之间具有因果关系，根据因果共犯论，就有可能成立共犯。[58]但这也只是说明理论上有成立共犯的可能。
　　(2)巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，与其他持有型犯罪的不同在于，既不能根据教唆、帮助敛财(应成立贪污、受贿等罪的共犯)认定成立该罪的共犯，也不宜以参与非法控制不明财产(虽然参与非法控制枪支的可以成立非法持有枪支罪的共犯)为据，认为成立该罪的共犯。因为一则，不明财产本身并不具有人身威胁性；二则，将财产、支出明显超过合法收入的巨额财产视为非法所得，是针对具有国家工作人员身份的本人的一种推定，不能及于家庭成员；三则，虽然参与非法拘禁的，因行为人对被害人人身自由受到持续性侵害的法益与侵害结果之间具有因果关系，而成立非法拘禁罪共犯，但参与保管、使用不明财产的行为，与其说其行为导致公职人员职务廉洁性法益持续性地受到侵犯，倒不如说妨碍了犯罪的追诉。因而，对参与保管、隐匿、转移家庭来源不明的巨额财产的，或许以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、包庇罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪等妨害司法罪论处更为适宜。
　　(3)家庭成员也系国家工作人员，且家庭财产处于共有状态，不能说明家庭财产的来源的，其是对本人作为国家工作人员不能说明财产来源而承担巨额财产来源不明罪的刑事责任，并非作为该罪的共犯承担责任，两者不应混为一谈。
　　例如，海南省原东方市市委书记戚火贵、其妻符荣英(原系中国银行东方市支行行长)受贿、巨额财产来源不明一案中，被告人戚火贵、符荣英共同持有而由符荣英保管的各类财物价值巨大，被告人戚火贵和符荣英均不能说明来源。本案中二人均有已经查明的受贿犯罪事实。法院认定二人均构成巨额财产来源不明罪。[59]该案中，由于夫妻二人均为国家工作人员，均有说明财产来源的义务，而且二人均有受贿犯罪事实。所以，本案不能看做为认定巨额财产来源不明罪共犯的典型判例。
　　(4)不论是否家庭成员，教唆、帮助(仅指强化犯意的帮助)国家工作人员继续持有来源不明的巨额财产，不向司法机关自首、坦白的，可能属于以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，也不宜认为成立巨额财产来源不明罪的共犯。
　　例如，被告人薛某受贿、巨额财产来源不明、柳某受贿、洗钱一案中，被告人拥有4220834.87元的财产不能说明来源。被告人薛某之妻柳某还伙同薛某索取、收受贿赂。被告人薛某的家庭财产由被告人柳某保管。法院以被告人柳某“明知是贪污贿赂犯罪的所得，先后以提供资金账户、转换为有价证券等方式掩饰、隐瞒其来源和性质”为由，认定其行为构成洗钱罪。[60]
　　综上，巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，具有自己的特点，不管家庭成员是否具有国家工作人员身份，都不宜认定为该罪的共犯；无论是否属于家庭成员，教唆、帮助国家工作人员继续持有来源不明的巨额财产的，或者参与保管、理财、隐匿、使用不明财产的，可能单独成立洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，包庇罪，帮助毁灭、伪造证据罪，伪证罪等妨害司法罪；家庭成员亦为国家工作人员的，对于共有的家庭财产不能说明来源的，可能单独成立巨额财产来源不明罪，而不是成立该罪的共犯；家庭财产可能来源于家庭其他成员非法所得的，根据存疑时有利于被告人的原则，应作出有利于行为人的推定，不应让其对这部分来源不明的财产数额负责。在确定来源不明的财产数额时，对于具有国家工作人员身份的家庭成员，不应适用共同正犯的“部分实行全部责任”原则。现在这种处理办法，的确可能放纵犯罪，但目前我国还未建立完善的财产申报制度，恐怕也只能如此处理。
　　四、自首
　　由于多数说认为国家工作人员具有如实说明来源的义务，进而将该罪看做一种不作为犯罪，这与成立自首的条件之一“如实供述”相冲突。因此，理论与实务对于该罪能否成立自首，向来争论激烈。
　　“自首否定论”认为，该罪既不存在一般自首，也不存在特殊自首。理由在于：①这是由本罪的特殊性决定的。本罪的客观行为表现为“不能说明巨额财产的真实来源”，不作为是本罪的本质特征。事实上，“不能说明”与自首条件中的“如实供述”之间存在逻辑上的矛盾。②这也不符合自首的成立条件。行为人自动投案后如果并未如实说明巨额财产的真实来源，这不符合一般自首中“如实供述自己的主要犯罪事实”的条件。在被采取强制措施后，如果供述还未掌握的巨额财产来源不明犯罪事实的，因为不属于“其他罪行”而不能成立特殊自首。③从我国司法实践看，本罪也不存在自首的情形。总之，该罪既不存在一般自首，也不存在特殊自首。如果行为人拒不说明财产来源，应以本罪论处，无所谓自首；如果行为人说明了巨额财产的合法来源和一般违法来源，即不构成本罪和他罪，也无所谓自首；如果行为人说明巨额财产是通过其他犯罪行为所得，则不能认定本罪，应按该犯罪行为构成的具体情况定罪处罚，此种情况可以考虑能否构成他罪的自首，也不是本罪的自首。当然，从有利于被告人的原则出发，在处罚时可以考虑作为酌定从轻的量刑情节来处理。[61]
　　“自首肯定论”认为，该罪既能成立一般自首，亦能成立特殊自首。具体而言，行为人在自动投案后如实供述自己拥有来源不明的巨额财产，即成立该罪的一般自首。由于该罪构造上的特殊性，其自首的成立不应要求行为人在如实供述拥有巨额财产的同时，还供述巨额财产的真实来源。行为人因涉嫌贪污受贿罪被采取强制措施后或者被判处刑罚而正在服刑，如实供述了司法机关还未掌握的自己有来源不明的巨额财产的罪行的，应认定为特殊自首。此外，被责令说明巨额财产的来源，行为人如实说明来源于贪污受贿等犯罪的，应当肯定成立贪污受贿罪的自首。[62]
　　笔者认为，巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，行为人只要交代其存在来源不明的巨额财产，就应成立该罪的一般自首或者特殊自首；如果交代财产来源于贪污、受贿等犯罪所得的，交代的部分不成立本罪，当然也无所谓本罪的自首，但能成立相应犯罪的自首。[63]正如行为人主动交代自己非法持有枪支，但拒不交代枪支是自己制造或者购买而来的，不妨碍成立非法持有枪支罪自首一样。同样，行为人因涉嫌贩卖毒品被采取强制措施后，主动交代家中还藏有毒品，但拒绝承认这些毒品来源于制造、走私等犯罪所得，也不影响认定成立非法持有毒品罪的特殊自首。同理，因持有假币而案发，主动交代部分假币来源于自己伪造所得，就交代的部分而言，不成立持有假币罪，但可以成立伪造货币罪的自首。
　　就巨额财产来源不明罪而言，如实供述存在超过合法收入的巨额财产，就符合了自首成立条件中的“如实供述”。如果进而交代巨额财产来源于贪污受贿所得，则属于贪污、受贿罪自首中的“如实供述”。而且，即便只是主动交代存在明显超过合法收入的巨额财产，而不具体说明来源，也节省了国家的司法资源，而且通过收缴不明财产还能充实国库。将这种行为认定为自首予以奖励，何乐而不为呢？因此，肯定巨额财产来源不明罪也能成立自首，完全符合刑法设立自首制度的宗旨！但司法实践中，很少见到认定成立该罪自首的判例。
　　判例4原广东省鹤山市委书记张汝韶受贿、巨额财产来源不明一案中，因其妻胡某在香港状告他人盗取其在港存款476万巨款，引起港媒关注而案发。案件侦查中，被告人张汝韶主动交代了司法机关尚未掌握的境内外存款的情况。法院认为，根据侦查机关出具的证明，可证实被告人张汝韶是因隐瞒境外存款而被立案侦查的，故其交代已被司法机关掌握的同种犯罪事实，即巨额财产来源不明罪的犯罪事实，依法律规定不构成自首，只能认定为坦白认罪。[64]
　　笔者认为，上述判决否定自首并不妥当。一则，隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪并非同种犯罪事实。二则，所谓交代已被司法机关掌握的同种犯罪事实就不成立自首，并非法律规定，而是司法机关作出的违反刑法的所谓司法解释。即便司法机关因为港媒报道而掌握在港存款部分，但被告人还另外交代了司法机关尚未掌握其他境内外存款来源不明的巨额财产，应当认定成立巨额财产来源不明罪的自首。由于行为人的主动交代节省了司法资源、充实了国库，理应对这种行为予以“奖励”。
　　判例5在马向东贪污、受贿、巨额财产来源不明一案中，马向东及其辩护人提出，马向东交代存有来源不明的巨额财产的犯罪事实应当认定为自首。法院则认为，“被告人马向东在司法机关掌握有关线索的情况下，交代了在境外存有巨款的事实，且不能说明其来源合法。对马向东所犯巨额财产来源不明罪不能认定为自首”。[65]
　　该案中所谓已经掌握有关线索，不过是掌握了刘涌检举马向东收受其贿赂的材料，也就是说，马向东供述收受刘涌贿赂款这部分犯罪事实，的确不成立自首。但马向东主动交代的是其在境外存有巨款的事实。事实上，也因其主动交代，而大为节省了司法资源，并充实了国库。我们没有理由不对其这种行为进行鼓励，否则，不仅其本人会有被司法机关“忽悠”之感觉，而且不利于鼓励其他人主动交代司法机关尚未掌握的拥有来源不明的巨额财产的犯罪事实。故此，笔者认为，就马向东主动交代其在境外存有巨款的事实，应当认定成立巨额财产来源不明罪的自首。
　　在前述戚火贵受贿、巨额财产来源不明一案中，法院以“在戚火贵供述之前，司法机关已经查获了戚火贵、符荣英的全部赃款赃物，戚火贵在事实和证据面前，必须说清其来源，这是法定的义务。因此，戚火贵面对巨额来源不明的财产，如实供认收受贿赂的犯罪事实，与主动坦白交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，有明显不同之处”为由，否定成立受贿罪的自首。[66]笔者认为，虽然因司法机关已经查获了全部赃款赃物，而难以成立巨额财产来源不明罪的自首，但司法机关尚未掌握其受贿的主要事实时，法院不应以说明财产来源是行为人的义务为由，对于主动交代受贿犯罪事实的行为，否认成立受贿罪的自首。
　　综上，巨额财产来源不明罪系持有型犯罪，国家工作人员主动交代其拥有超过合法收入的巨额财产的，应当认定成立该罪的一般自首或者特殊自首；主动交代司法机关尚未掌握巨额财产来源于贪污受贿等犯罪所得的，应当认定成立贪污受贿等罪的自首。
　　五、既判力
　　巨额财产来源不明罪判决生效之后又得以查明财产的真实来源，应否改判，理论与实务争议很大。张明楷教授指出，“行为人拥有巨额财产，本人不能说明其来源的，人民法院判决成立本罪；但司法机关后来查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能更改；如果来源于一般违法行为，也应维持原来的判决；如果来源于犯罪行为，并查证属实的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决”。[67]还有教科书指出，之所以不能改判，“是因为该罪的实行行为不是非法取得行为，行为人不是因为巨额财产而遭受刑罚处罚，该罚的行为是拒不说明巨额财产的真实来源，行为人是因为实施这一不作为而受罚的，原判决仍然有效”。若查明系犯罪所得的，也不应改判，而应与查明的犯罪数罪并罚。“这是因为，行为人拒不说明巨额财产真实来源的行为已构成犯罪，已经产生了相应的社会危害，应当予以惩处，判决生效以后查明巨额财产真正来源的某种具体的犯罪也有其自身的社会危害性，同样应当惩处。前一种犯罪的社会危害为后一种犯罪的社会危害所不能包含，因而应当并罚。”[68]
　　不过，也有不同的看法。一种观点认为，“当检察机关查明‘来源合法’时，犯罪嫌疑人、被告人显然是无罪的；当来源不合法(如系贪污、受贿、挪用公款等非法途径所得)时则成立相应的犯罪，只有在‘巨额财产’既非通过其他途径‘非法所得’，又非‘来源合法’时，方可认定为‘来源不明’，即成立巨额财产来源不明罪。特别是在巨额财产来源不明罪的判决生效以后，又查清其来源时，则应提起审判监督程序，宣告无罪或者成立新罪。而不宜继续维持原判，这是我国刑事立法‘有错必纠’原则的体现”[69]
　　另一种观点认为，当查明巨额财产系合法来源后，则意味着有新的证据证明原判决认定的事实确有错误，应当启动审判监督程序重新审理。特别是行为人原来已经说明了巨额财产的真实来源，但由于司法机关没有收集到证据而被定罪判刑，事后发现新的证据证明行为人原来说明是真实的，巨额财产确系行为人合法所得的情况下，如果行为人不能得到无罪改判，则法律的公正性如何体现？当查明巨额财产系一般违法所得时，亦应按照审判监督程序重新审判，宣告不构成本罪。但如果有证据证明行为人当初明知巨额财产系一般违法所得而故意不予说明的，则不予折抵刑期或给予国家赔偿。当查明系犯罪所得时，亦应当按照审判监督程序撤销原判，重新审判。否则，一是将使行为人因同一笔财产再次受罚，而严重违背现代刑事司法原则；二是若财产系贪污、挪用公款所得，不予改判，怎么返还给被害单位[70]
　　还有一种观点主张，“如果定罪后查明巨额财产来源合法的，不论是当事人举证说明还是司法机关查清了巨额财产的真实来源是合法的，均应当依据审判监督程序的有关规定，撤销原判，宣告无罪”。因为，“如果发现巨额财产的来源是合法的，则说明公诉机关原有的举证不正确，属于审判监督程序中的‘已经发生法律效力的判决在认定事实上确有错误’。对于确有错误的裁判，应当予以纠正”。[71]
　　笔者注意到，理论界因为关于巨额财产来源不明罪的实行行为多主张不作为说，因而坚持不管何种情形，查清真实来源的均不改判。而实务工作者多认为本罪的实行行为是持有，因而多认为查明来源后一般应当改判。
　　巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，应当具有持有型犯罪的共性，即都是在无法证明基本罪名构成要件时作为补充性规定而适用的，而根据无罪推定和由控方承担证明责任的原则，被告人不应承担举证不力的后果。所以，既然查清了来源和用途，通常就不应让行为人就同一事实两次受罚。正如，以非法持有枪支罪、非法持有假币罪定罪之后，查明枪支、假币系行为人非法制造的，而制造之后持有，属于共罚的事后行为，以非法制造枪支罪、伪造货币罪定罪，就能够对持有枪支、假币的事实进行包括性评价。因此，对于持有型犯罪而言，因为被告人并不负有证明责任，亦不承担证明不力的后果，故在查明来源与用途后，一般应当撤销原判，以基本罪名定罪处罚。
　　就巨额财产来源不明罪而言，当我国建立起完善的财产申报制度后，只要不及时进行财产申报或者进行虚假申报的，直接可以拒不申报财产、虚假申报财产罪定罪处罚[72]，也没有巨额财产来源不明罪适用的余地。在尚未建立起完善的财产申报制度的现阶段，当司法机关责令国家工作人员说明财产来源时，如果行为人积极进行说明，只是因为达不到优势证据的证明程度，不能说服控方而被推定为非法所得，若事后查明行为人关于来源昀说明是真实的，而且有证据表明行为人已尽自己所能进行了说明举证的，就应当启动审判监督程序撤销原判，重新作出判决。否则就意味着让被告人承担举证不能的后果。[73]”