论我国商业秘密的立法完善
长昊商业秘密律师
摘 要：商业秘密是企业重要的无形资产，实践中商业秘密被侵害的纠纷也屡屡发生。 着重探讨现阶段我国对商业秘密的保护在立法、司法等方面存在的缺陷，指出完善商业秘密的立法保护的重要性，并提出完善商业秘密立法的一些看法。
关键词：商业秘密；法律缺陷；立法完善
一、商业秘密法律保护中的缺陷
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在激烈的市场竞争中，一些企业和个人为赢得竞争优势，运用各种不正当竞争手段侵犯他人的商业秘密，严重扰乱了公平竞争秩序。为此，我国在 1993年通过 《反不正当竞争法》，明确了商业秘密的法律概念，并规定了对侵犯商业秘密行为应追究的法律责任。1997年，我国新修订的《刑法》进一步界定了侵犯商业秘密行为的表现形式。直至今天，我国逐渐形成了以合同法、侵权法、反不正当竞争法、劳动法及刑法相结合的商业秘密保护体系。然而，这种保护方式是随着我国对商业秘密认识的不断提升及对其重要性的认识而逐步形成的，严格来讲，并未构成配套协调的商业秘密法律体系。因此，我国现有法律对商业秘密的保护效果仍存在若干缺陷，原因在于：
1现有法律在立法上欠严密性和完善性
如《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密的损害赔偿的数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。依此规定，在侵权人未获取利润的情况下，即便给权利人造成的损失再大，权利人也得不到任何赔偿。
2现有的法律和法规对商业秘密的保护很不充分
《反不正当竞争法》的保护范围限于经营者之间的不正当竞争关系， 《刑法》规定了侵犯商业秘密罪是为了加强对商业秘密民事法律保护的力度， 但也仅适用于不正当竞争的范围。它无法弥补其它各法规定的处罚力度过轻的弊病， 不能形成对商业秘密的整体保护。
3现有的法律对商业秘密保护缺乏程序性规定
商业秘密是一种通过保密措施加以保持的一种无形资产，具有容易扩散、 转移及 “一经公开就永久丧失”等特点。在发生纠纷或者提起诉讼时， 如果不及时采取保全措施，往往造成案件事实无法查清、商业秘密不可逆转地消灭等后果，采取保全措施是处理此类案件的重要环节和常用措施。但现有的法律法规，均未在程序上明确规定商业秘密权利人与其商业秘密被侵权后如何处理，使商业秘密纠纷无切实可行的诉讼程序来保证。
4现有法律对商业秘密保护的实际操作性不足
我国法律对公司、企业内部雇员侵犯业主商业秘密的问题无明文规定，但实践中大量的侵犯商业秘密的违法犯罪问题却发生在企业内部，这不能不是商业秘密保护立法中的一个明显的漏洞。
二、完善我国商业秘密法律保护的若干对策
由于立法先后的不同，我国当前对商业秘密法律规定中，不但在用语上不尽相同，内容上也有不协调之处，这种状况对商业秘密的保护是不利的。因此，我国当前应借鉴国际上其他国家的立法、判例及司法实践，制订一部完善的商业秘密保护法，同时在立法中完善以下几个方面：
1. 现有基础上拓宽商业秘密的保护范围
我国当前对商业秘密的界定仍停留在技术信息和经营信息上，而这种界定随着信息的多元化发展已显示出其狭隘性。就国外立法来看，许多信息由不受法律保护逐渐纳入到法律保护的范围：一是生命力很短的保密信息；二是零散而非系统的保密信息；三是否定性的商业秘密，即经营者经过挫折、花费成本获得的有关反向的经营方向的秘密信息。在关贸总协定乌拉圭回合谈判关于知识产权的分协定中，“对未公开信息的保护”纳入了知识产权的保护范围。国外有学者还主张采用否定式的定义方式来界定商业秘密，认为除了国家秘密和个人隐私之外，一切与竞争有关的秘密都可能成为商业秘密，都应纳入商业秘密保护的范围。基 于国外立法经验，长昊商业秘密律师认为应拓宽现有的商业秘密的保护范围，无论是物质生产领域和非物质生产领域，只要是靠自己的创造性劳动或长时间经验积累或其他正当方法取得，且能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益、竞争优势的信息，符合商业秘密秘密性、价值性、实用性、管理性四个构成要件的，都应当纳入商业秘密的范围，给予保护。
2. 从法律上规定员工在职期间的法定保密和竞业禁止义务
我国法律应进一步明确规定，企业高级管理人员、科技人员和接触企业商业秘密的员工在职期间负有法定的保密义务，而不是只有在约定的情况下才有保密义务。同时，把竞业禁止条款在法律上予以明确规定，规定企业高级管理人员、科技人员等在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务。如美国《合同法重述（第二次）》第十八条就规定： “雇员或者其他代理人允诺不与其雇主或者其他本人进行竞争”；在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动，如引入美国法上的不可披露原则，即“禁止前雇员在其专业领域内为其前雇主的竞争者工作”。为了保护员工的合法权益，法律应对以上各类人员的竞业禁止补偿费的最低标准、给付时间、竞业禁止合理期限和违反竞业禁止规定的责任做出规定。只有如此，才能更好地保护企业的商业秘密，又切实维护员工的合法权益，从而落实各项保密措施，构筑企业商业秘密保护的第一道防护线。
3. 完善对商业秘密保护的程序性规定
商业秘密作为一种无形财产，其秘密性和管理性这两个构成要件对诉讼程序提出了更为严格的要求，这也决定了商业秘密保护的法律应是实体法和程序法的统一。而现行有关法律法规却大多未能顾及商业秘密的这些特性，在规定实体权利的同时并未规定程序，因而就难以成为权利人用以保护其商业秘密的有力武器。从实践中看，商业秘密侵权诉讼的举证困难已成为共识，因为商业秘密是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式给予保护的无形资产，而且侵犯商业秘密的行为往往比较隐蔽。发生纠纷时，权利人往往只能对自己控制的事实举证，而对对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓。让商业秘密权利人承担对方获取 商业秘密的途径和方式的举证责任，往往不现实也不公平。
4. 完善对侵犯商业秘密的法律责任承担
我国《反不正当竞争法》等法律法规规定侵犯商业秘密行为的法律责任多以行政责任为主，且处罚较轻。由于侵犯商业秘密行为不仅损害了权利人的民事权益， 而且扰乱了市场竞争秩序。因此， 在商业秘密立法中， 应当从维护权利人合法权益和维护社会主义市场竞争秩序两个方面来考虑， 来设定侵犯商业秘密行为所应承担的法律责任。
4.1民事法律责任的完善
关于民事责任的形式，可根据我国《民法通则》的规定，责令侵权人承担以下民事责任： 返还商业秘密的附着物、防止侵权影响的扩大、赔礼道歉、 赔偿损失、 支付违约金等。同时，在商业秘密诉讼中可以考虑设定特殊的形式—— —禁令。在美国的司法实践中，禁令分为4种：临时禁令、 初步禁令、 永久禁令和有限禁令。法院对实际的或威胁性的、 侵犯商业秘密的行为可以下禁令，并可以根据原告的请求，在商业秘密不存在时才能解除禁令。这种责任在美国称为 “扣除领先时间”。 “扣除领先时间”指被告因实施侵权行为而获得的商业秘密要比其他的善意的竞争者早，在时间上处于领先地位， 他们之间有一段时间差。这个时间差应当扣除，使被告与其他竞争者处于同一竞争的起点上。设定这种责任的依据在于： 其一是由于现代社会急剧发展，绝大部分商业秘密在一定时间后都会成为行业内公众认识， 设定永久禁令是不合理、不公正的；其二是为了刺激竞争， 促进科学技术的进步。在我国立法时，可考虑设定有限禁令，以消除侵权人对权利人造成的不利影响。
4.2刑事责任的完善
侵权行为情节恶劣、 后果严重的， 应追究侵权人的刑事责任。我国现行刑法规定的侵犯商业秘密的行为可以区分为滥用合法掌握的商业秘密的行为和非法获取商业秘密的行为，但在刑罚的表述中并没有对上述行为做更细的划分。从国外的立法来看，一般按照各类行为在社会危害性程度上的不同， 规定了多种量刑幅度，从而根据犯罪人主体身份、具体手段、 后果给予不同的刑事处罚。因此，长昊商业秘密律师认为，我国刑法可以对侵犯商业秘密罪设置更详细的法定刑档次，对各类危害行为给予更详细的规定，以使侵犯商业秘密罪的法定刑宽严相济，从而保证罪责刑相适应的原则。
