对完善我国侵犯商业秘密罪立法的思考
长昊商业秘密律师
 
　摘要:随着经济全球化的深入发展,经济领域中侵犯商业秘密行为逐渐增多并呈现出多样化特点。我国刑法第219条虽已规定了侵犯商业秘密罪,但对该罪的适用原则、范围和适用条件存有争议。全球化时代,各国的侵犯商业秘密罪具有共性,在分析美国和德国侵犯商业秘密罪的刑事立法的基础上,合理借鉴发达国家的经验,对于促进我国立法的不断完善大有裨益。
关键词:知识产权、商业秘密保护、刑事立法
　一、侵犯商业秘密罪的刑事立法比较
　基于商业秘密对持有者的财产性价值和对市场竞争的重要性,许多国家在刑事立法中都规定了侵犯商业秘密罪。美国和德国同属发达市场经济国家,在商业秘密保护上富有经验,同时两国又分属不同法系,具有代表性。
美国是对商业秘密保护立法最充分的国家,其商业秘密的刑事保护出发点是承认商业秘密的财产属性。20世纪60年代的《国家被盗财产法》是美国联邦法院对盗窃商业秘密的行为追究刑事责任的法律依据。该法强调,对盗窃商业秘密的行为追究刑事责任时,首先应当明确商业秘密是否属于“货物、物品或商品”。美国联邦法院认为,商业秘密具有使用价值,可以作为贸易活动中的买卖对象,具有商品特性,可以视之为财产。按照《国家被盗财产法》,构成盗窃商业秘密罪的,处1万美元以下罚金或10年以下监禁,或二者并处。但随着科技的迅速发展,美国各州相继援引传统的盗窃罪起诉盗窃商业秘密罪行,并开始逐步将盗窃商业秘密行为犯罪化。迄今为止,至少有27个州已经制定了保护商业秘密的刑事法规,如加利福尼亚州、德克萨斯州、佛罗里达州专门出台盗窃商业秘密法以保护商业秘密,省却了将商业秘密解释为财产的麻烦。
美国以保护有形财产的《国家被盗财产法》保护无形的商业秘密,实施起来难免有不甚相符之处。因此,1996年美国国会通过了《反经济间谍法》,从联邦法律的角度规定了侵犯商业秘密的刑事责任,其中涉及两种侵犯商业秘密的犯罪:一是“经济间谍罪”,即行为人有意或故意窃取和传递他人商业秘密,从而有益于国外政府、机构或代理人;二是“盗窃商业秘密罪”,即行为人有意盗窃和传递他人商业秘密,从而损害商业秘密所有人并有益于第三人。若第三人获取的商业秘密是未经许可而被盗窃、侵占或变换却仍然接受、购买或占有的,也可以构成“经济间谍罪”或“盗窃商业秘密罪”。预谋从事和共谋从事法律所禁止活动的人,以及犯有上述两种罪行的组织,也将受到刑事制裁。此外,法院还可以下令没收因犯罪而获得的财产或用于犯罪的财产。
德国对商业秘密采用普通刑法和附属刑法共同保护的方式。1896年的《反不正当竞争法》将商业秘密作为一种不正当竞争行为予以禁止。第一次世界大战以后,随着市场竞争的加剧,泄露、获取、利用他人商业秘密成为战胜对手的捷径,但《反不正当竞争法》中对侵犯商业秘密制裁的范围较窄。为此,德国立法机关于1932年修订了该法,并增加了他人使用泄密的商业秘密的行为构成犯罪。尽管如此,该法仍未将第三人非法获得商业秘密的行为规定为犯罪。二战后,德国经济得到快速恢复和发展,各种工业间谍案件也层出不穷。1986年,德国立法机关制订了第二部反经济犯罪法,对《反不正当竞争法》中有关商业秘密的规定作了重大修改。在《反不正当竞争法》第17条第一项规定了职员、工人或学徒泄露商业秘密的情形;第二项规定了任何人非法取得、利用和泄露商业秘密的情形;第18条规定了将样品和技术资料泄露的问题;第20条规定了第三人在引诱泄露与自愿泄露上的刑事责任。之后,《德国刑法典》在第15章规定了侵害私人秘密罪和使用他人秘密罪,并在第203条204条中就其具体内容作详细阐释。
在发达市场经济国家,保护商业秘密不受侵犯,即是保护经营者权利的需要,也是维护市场竞争秩序的要求。因此,美、德两国都不同程度地采取了对商业秘密的刑事立法保护。美国侧重于从财产角度保护,通过盗窃罪对侵犯商业秘密的罪行进行追究,其中对“财产”含义的扩大解释体现了其司法的能动性。此外,经济间谍行为涉及侵犯社会和国家的经济利益,故由专门的联邦法律来调整,并且对于这种严重破坏经济秩序的行为,给予更严厉的惩罚:不仅惩罚行为人,还惩罚故意之第三人;不仅惩罚个人,还惩罚组织;不仅惩罚实行犯,还惩罚共犯和预谋犯。德国虽未承认商业秘密的财产属性,但却将侵害行为视为破坏竞争秩序而予以制裁,通过《反不正当竞争法》规定了不同主体的不同制裁方式。此外,德国刑法还将商业秘密权利视为一种人身权,纳入保护范围。即使被害人死亡,行为人也不得泄露秘密,否则被害人的继承人可以行使告诉权。这对于保护商业秘密权利人十分有利。
综上所述,尽管两国在具体条文的设定上有所不同,但立法原则却基本相同,具体体现如下:
其一,刑事立法保持了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性主要是指刑法的补充性,即对于危害行为,只有在排除了民法、行政法、经济法等其他法律手段调控的可能性之后,才能将其规定为犯罪而动用刑罚手段予以规制。刑法是救济的最后手段,它的使用涉及人的生命和自由,因而社会成本较高。一般而言,若其他方式能够解决纠纷,刑法则不应当干涉。任意使用刑事手段代替行政或民事方式,社会效果未必良好。另外,侵犯商业秘密的犯罪行为往往产生于经济违规,两者的分界点具有模糊性或弹性,可能随着经济发展或国家政策的调整而不断变化。因此,只有在确有必要的情况下才能通过刑法处罚侵犯商业秘密的行为。这在美、德侵犯商业秘密罪立法中体现得尤为明显。在美国,保护商业秘密主要依靠民事规则,在刑事领域能够追究刑事责任的主要是“盗窃”行为,并突出了危害性较大的商业间谍行为;德国通过《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为在行政处罚与刑事制裁上进行了衔接,特别是将该罪规定为“告诉才处理”,这充分尊重了被害人选择争议解决方式的自由。
其二,刑事立法体现了“罪刑法定原则”。法治的核心在于如何调整法律与权力、权利、自由的关系。刑法视野中的法治主要体现在“罪刑法定原则”上，这是现代各国刑法的一条根本原则,其宗旨在于限制国家刑罚权,防止其滥用,保障人的自由和权利。罪刑法定在立法上要求罪与刑都应确定,使公众能预先了解。美国《反经济间谍法》规定了“经济间谍罪”和“盗窃商业秘密罪”的具体情形及相应的刑罚,且不论其合理性,单就罪与刑的确定性来看是恰当的。德国《反不正当竞争法》和《刑法典》更是对何种主体的何种行为构成何种罪名处以何种刑罚作出了明确表述。
其三,刑事立法突出了“罪刑相适应”原则。公正是法律的终极目标。在刑事立法中的公正主要体现在“罪行相适应原则”上,即刑罚的轻重应当与罪质相一致,罪质是犯罪构成的主客观要件的统一表现,不同的罪质标志着犯罪侵害、威胁法益的锋芒不同。侵犯商业秘密罪的行为主要是侵害了商业秘密权利人对商业秘密的财产权以及国家对商业秘密的管理秩序,属于法定犯,其社会危害性与自然犯相比较小,应处以较轻的处罚。对于该罪最有效的打击方法是施以财产刑，行为人往往因高昂的犯罪成本而打消犯罪的念头。在这一点上,美、德两国基本一致,即都将该罪定为一种轻罪,同时在处罚时大量使用财产刑。
二、我国侵犯商业秘密罪的立法发展和缺陷使用财产刑。
我国商业秘密刑法保护经历了三个阶段。
第一阶段为1993年《反不正当竞争法》颁布前。在此阶段,我国只是将商业秘密作为技术成果对待。1979年《刑法》第186条规定,国家工作人员违反国家保密法规,泄露国家重要机密,情节严重的,处7年以下有期徒刑、拘役或剥夺政治权利。这里,泄露商业秘密的主体仅局限于国家工作人员,保护范围比较狭小。
第二阶段是从《反不正当竞争法》颁布到1997年刑法典施行。1993年的《反不正当竞争法》明确规定商业秘密指不为公众所知悉的,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一定规定将经营秘密纳入商业秘密的范畴,主体范围扩大到多种经营者,并列举表述了侵权行为,在一定程度上弥补了第一阶段立法的不足。但由于刑法未设相应的罪名,对于如何给侵犯行为定罪量刑仍然缺乏明确的依据。早在1992年12月“两高”联合发布了《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》,其中第1条规定:“盗窃公私财物,既指有形财产,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”这就将商业秘密纳入了盗窃罪之中。在1994年9月最高人民法院《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》中明确规定:“对盗窃重要技术成果的,应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”通过盗窃罪来追究行为人责任,无疑是司法解释权根据形势发展的需要而对法条进行的扩张解释,对于及时打击猖獗的商业秘密侵权行为有积极的意义。但是,盗窃罪不包含刺探、利诱、使用等其他侵犯商业秘密的行为,与《反不正当竞争法》规定的种种侵权方式不成正比。
第三阶段是1997年刑法典颁布以后至今。在1997年刑法修订时,针对前两个阶段的主要问题,立法机关经过充分分析和论证,在现行《刑法》第219条中增设了侵犯商业秘密罪,从而在立法上为商业秘密的刑事保护提供了直接依据。
在商业秘密的刑事保护上,我国刑事立法随着经济的发展而逐步完善,保护的范围不断扩大。从国外的经验看,侵害商业秘密罪属于市场经济犯罪,是法定犯,与自然犯相比,在刑事制裁时应考虑到处罚的必要性和合理性,否则无法达到预期的社会效果。我国的侵犯商业秘密罪是在由计划经济向市场经济转型的时代背景下诞生的,当时立法所担当的任务是必须保障市场经济秩序的稳定,在此前提下立法将当时能够预见的侵害商业秘密的行为全部纳入侵害商业秘密罪,而未区分各行为之间社会危害性的差异。随着市场经济的不断发展,人们逐步认识到刑事立法应当与市场经济的发展规律相结合而不能随意划分“犯罪圈”,必须客观看待市场经济犯罪,正确区分经济犯罪行为和经济违规行为,合理划分危害程度不同的行为。笔者认为,我国侵犯商业秘密罪还存在着以下缺陷。
1.立法的谦抑性不足。根据《刑法》第219条规定,侵犯商业秘密的行为可以概括为:违法获取行为、非法披露行为、非法使用行为以及非法允许他人使用。从罪状表述上看,四种行为是并列的,但由此产生的侵害关系是否都足以需要通过刑法来调整,值得商榷。
商业秘密具有价值性、实用性和保密性,而保密性是维系商业秘密价值的关键。与专利权的独占性不同,商业秘密一旦向社会公开,对商业秘密所有者而言,随之丧失的便是商业秘密的价值。因此,商业秘密是否通过非法途径向社会公开,是判断侵犯商业秘密罪客观行为的基本标准。商业秘密非法公开的方式应当包括:非法泄露、非法使用以及非法允许他人使用。至于非法获取方式是否导致非法公开,需要进一步分析。在商业秘密侵权问题上,刑事保护是民事保护的必要补充。刑事保护不应当超出其界限,甚至代替民事保护,否则就违背了刑法的谦抑性。
2.条文的确定性程度不高。条文确定性要求立法者用语必须明确易懂,避免公众产生歧异,这是现代罪刑法定原则的内在要求。但在商业秘密罪上,这一原则未能很好体现。如《刑法》219条第4款第三人间接侵犯商业秘密中,对“应知”的含义就有争议。有学者认为,“应知”而不知,是一种疏忽大意的过失,而不可能是故意。也就是说,行为人可以是基于明知而故意犯罪,也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。还有观点则认为,从刑法条文的字义上作这样的解释,确实有一定的道理。只不过,从立法精神或立法的科学性而言,似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处。争议的原因在于立法用词模糊。应知而不知,在罪责上是属于过失还是故意,需要仔细推敲。此外,侵犯商业秘密罪的成立要以对权利人“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”为条件,但由于缺少相应标准,公民在实施侵权行为时无法预测自己的行为达到何种程度的社会危害性才导致刑事上的责任。若处罚这种不预知后果的行为,显然会妨碍到公民的行为自由。
3.罪与刑不相适应。现代刑法要求罪刑相适应,即刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害程度和犯罪分子应承担的刑事责任大小相适应。侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一个罪名之下,使其犯罪构成及行为特征过于宽泛,不利于罪名的细化、操作与认定。侵犯商业秘密罪包括以不正当方法侵权的行为、违背信用关系或合同约定的行为和第三人以侵犯商业秘密论的行为。这些行为的种类、手段和主体不同,危害性及犯罪构成要件亦不相同。犯罪主体及社会危害性不同的行为让同一个罪名的刑种和刑罚幅度承担，显然不符合罪责刑相适应原则，也不利于更好地分化、瓦解和有针对性地惩罚犯罪。