关于侵犯商业秘密罪若干问题的探讨
长昊商业秘密律师
摘要：在激烈的市场竞争中，不少经营者违背自愿、公平、平等、诚实、信用的商业原则及 商业道德，采取种种不正当手段参与商业竞争。因而，世界各国为了保护公平竞争和工商业的发展，纷纷制定了一系列保护商业合法权益的法律，商业秘密的法律保护就是其一。以前，商业秘密的概念在我国比较混乱，有 “技术秘密”、“专有技术”、“技术诀窍” 等名称，直到1991年4月9日 全国人大通过的 《民事诉讼法》才首次将其作为基本的法律概念予以确认。1997年《刑法》（修订案）规定了侵犯商业秘密罪。至此，商业秘密的法律保护上升到刑法保护的层面，但也存在不完善之处。
关键词：商业秘密；判断标准；刑法保护
一、商业秘密概念的界定
依据我国《刑法》第219条第3款规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。刑法对商业秘密的界定是采取概括式。《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《意见》）对商业秘密的界定，是采取列举式，即商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。采取概括式显得过于 笼统概括，不利于实际操作，在适用范围方面有其局限性，而且 在《刑事诉讼法》方面未作司法解释，有待于对商业秘密作出明确的类似于《意见》的刑事诉讼方面的司法解释。因此，商业秘密系指不愿为公众所知悉，能为权利人带来经济利益或竞争优势，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括技术秘密、商业情报、信息及其它工商业秘密。从而对商业秘密的范围的认定具有灵活性、明确性及可操作性，以补充概括式之不足，有利于司法实践，以防止司法的随意性。
二、商业秘密的判断标准
在司法实践中，如何判断某一技术信息或者经营信息是否属于商业秘密，是法院判案的难点。因而，必须从商业秘密的概念和特征来判断。一般说来，商业秘密必须具备以下特征：1商业秘密首先是一种技术信息和经营信息。所谓技术信息，系指生产者在生产实践中所总结或发现的不愿为公众所知的某种技术性成果，例如加工方法、配方、工艺流程、技术诀窍、新产品设计图纸等。所谓经营信息，系指权利人拥有的经营管理方法以及与经营管理方法相关的资料和信息，例如产销策略、客户名单、广告策略、市场调查报告、货源情报、经营管理的经验总结等。2具有实用性，能为权利人带来经济利益和竞争优势。作为商业秘密，必须是具有一定的现实的经济价值或者潜在的经济价值，如果不能为权利人带来经济利益，也就失去了加以保密的必要性，商业秘密的价值也无从体现。商业秘密的实用性还反映为，一旦经营者拥有信息，他就具有更强的市场竞争力和竞争优势。以上两点在实践中比较容易判断，关键是另一特征秘密性的认定。我们可以具体规定两方面的标准，一是主观秘密性，即权利人采取了适当的保密措施。所谓适当的保密措施，是指权利人对技术信息和经营信息采取了一切能够有效地保护的措施。在实践中，信息的拥有者可以制定明确的保密制度，与员工订立保密义务的书面合同。另外，对于跳槽、离休、退休等员工可以采取法律手段加以防范，例如《劳动法》和《反不正当竞争法》。 二是客观秘密性，即技术信息和经营信息不为公众知悉。我们可以从信息不为公众知悉来分析，即从信息不具公开性来分析。所谓客观秘密性，系指技术信息和经营信息处于不为非特定人采用任何特殊手段便可以合法地获取的状态。这里的非特定人是相对于特定人而言的。所谓特定人是指对信息负有保密义务或者按社会观念应当并且能够保密的人。信息处于客观秘密状态，不为公众知悉，必须排除以下三类公开方式：第一，以出版物方式公开。出版物的种类十分繁杂。包括专利文献、科技刊物、学术论文、技术手册，等等。第二，以使用方式公开。如将某种新的工艺方法或技术在公开场合 （展览会及交流会等）进行演示。第三，以其他方式公开。所谓其他方式即为“出版物”和 “使用”以外的其他任何方式，它包括口头方式、电视台或电子网络等传播方式。总而言之，界定客观秘密性，主要是界定信息的获取是否合法和是否为公知的及公用的。
三、危害后果的认定
依据《刑法》第219条第1款规定，可知侵犯商业秘密罪是结果犯。因此，给商业秘密的权利人造成重大损失就成为构成本罪的标准。如何确定这个标准，刑法及司法解释均未规定，这给司法实践带来很大的困难。因而有必要在司法解释中规定一些认定危害后果的标准，即认定造成重大损失的标准。一般要考虑以下因素：1商业秘密的成本价值，包括商业秘密的劳动力成本、材料成本及用于研制开发的其它费用；2商业秘密的实际经济价值，主要指因商业秘密被侵犯而受到的实际损失，主要考虑商业秘密受害人营业额的实际减少量及侵权人在侵权期间因侵权所获利润；3商业秘密的可预见经济价值，即潜在经济价值，一般考虑商业秘密可利用周期、商业秘密的使用及转让情况、市场的容量和供求关系、商业秘密的成熟程度等等；4其它合理的损失。如根据《反不正当竞争法》第219条之规定，损失还应包括：被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因此，如果没有给权利人造成重大损失，即使其他情节严重，也不能以本罪论处。
四、商业秘密的刑法保护的司法效益
侵犯商业秘密罪的确认表明国家对商业秘密保护的重视，其宗旨在于震慑、遏制犯罪和保护商业秘密。然而，其司法效益如何呢？从我国司法实践来看，真正因侵犯商业秘密而被起诉获罪判刑的仍然是极为少数。为何出现这种现象呢？究其原因，无非以下几方面：一是修订后的刑法和刑事诉讼法不相配套。修订后的刑法规定侵犯商业秘密罪，而刑事诉讼法没有针对此类案件的特殊性在诉讼程序中作出特别规定，以防权利人的商业秘密因诉讼方式进一步泄露。因而权利人会因涉及刑事诉讼导致进一步泄漏商业秘密及对公司或单位产生反面宣传效果而不诉。二是权利人在案发后，更关心的是如何尽量挽回经济损失和采取更好的保密措施以免进一步泄露，并不太重视对侵权人的刑事制裁。相对而言，民事诉讼更容易满足权利人的愿望，而且更能使权利人掌握主动权。由于权利人对刑事诉讼无权干预，自然就倾向于民事诉讼方式。三是办理侵犯商业秘密犯罪案件具有较强的专业性，比较复杂，权利人往往要耗费大量人力、物力协助司法部门，这显然得不偿失，因而不愿意选择刑事诉讼。为 了达到应有的司法效应，首先应健全立法，在刑事诉讼中增设对侵犯商业秘密犯罪案件不公开审理的规定，正如民事诉讼法对商业秘密案件单独规定不公开审理，以加强对商业秘密的保密。 其次，司法部门应注意对被害人（权利人）合法利益的保护，充分运用好附带民事诉讼程序，同时重视与民事诉讼、行政处罚程序的衔接，尽量为权利人挽回经济损失。再次，运用好举证责任。由于在民事诉讼中，一般以“谁主张，谁举证”为原则，而在刑事诉讼中，权利人对信息完全承担举证责任是非常困难的，因而有时举证责任应转移给被告。最后，权利人要转变观念，认识到增设侵犯商业秘密罪的价值取向，其实维护竞争秩序也是为权利人 创造良好的经营环境，根本所在还是为了保护权利人的商业秘密等合法权益。
五、结束语
随着市场经济的发展及市场竞争日趋激烈，应尽快完善商业秘密的立法及相配套司法制度，保护公平竞争，从而更好地促进工商业的发展。
