侵犯商业秘密罪若干问题探究
长昊商业秘密律师
摘要：商业秘密作为一种有价值的商业财产，随着科学技术的发展和国际经济的加剧，日益引起人们的关注和重视。时至今日，世界上大多数国家已经建立健全了商业秘密的法律保护制度，并呈现出形成独立的经济犯罪类型，纳入刑法保护法益的趋势。从我国 1997年刑法也对商业秘密犯罪作出规定，基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局。本文拟根据我的现行刑法的规定，结合实际经济生活中的具体情况，对侵犯商业秘密罪若干问题作些探讨和分析。
关键词：商业秘密罪；客观行为
1. 如何理解刑法意义上的商业秘密：
何为商业秘密？这是在探讨商业秘密罪之前首先必须弄清楚的一个问题。我国刑法关于它的定义沿用了《反不正当竞争 法》第十条中关于商业秘密的定义。刑法第 129条规定： “本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济信息，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”长昊商业秘密律师认为，商业秘密必须具备以下条件才能构成： 1、不为公众所知悉，这是构成商业秘密的最基本的条件。也即为商业秘密的秘密性、新颖性。秘密性是相对的，知悉的主体是相对的，只要在具有同种知识水平、同种专业技能、同样的意志和兴趣的公众中保持其秘密性。新颖性是指这种信息不是本行业内普通水平的信息，作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。2、能为权利人带来经济利益，是指能为权利人人带来现实的或者潜在的经济的利益 或者竞争优势。3、实用性。实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合于使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决生产、经营中的现实问题。4、权利人采取了保密措施。这是确认是否构成商业秘密的关键因素之一。如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，使任何人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律上的商业秘密。5、商业秘密是一种技术信息和经营信息。商业秘密的信息性是指工商活动中有关技术方面和经营方面的信息。6、商业秘密还必须具有合法性。即商业秘密的取得无论是自行开发、自行研制、还是受让、继承等，都必须符合法律的规定，缺乏合法性的商业秘密不受法律保护。
从以上分析可以看出，商业秘密是一种财产权。但是，商业秘密作为一种无形的财产权，与有形财产权有所不同。它不占空间，不容易被权利人所控制，极易遭受他人的侵害。它不 像物权所有权一样具有追及权，商业秘密因其标的特殊性而不具有实质的追及权，一旦为他人所获取，即使权利人追回了记载商业秘密的图纸、资料、软盘等物体，也不可能把别人已经知悉的商业秘密真正追回。而侵犯商业秘密的犯罪侵犯的正是权利人对其商业秘密的所有权。任何人不经权利人许可而采用不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为都是对权利人商业秘密所有权的侵犯。
2. 如何认定侵犯商业秘密罪的客观行为
根据刑法第 219 条的规定，侵犯商业秘密罪的客观方面主要表现为：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或允许他人使用其掌握的商业秘密；（四）明知或应知前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。但是，对于条文的理解却存在着各种不同的观点。
有的学者将上述规定概括为三种类型：一是非法手段获取商业秘密，既可能是采用不正当手段直接从权利人那里获取， 也可能是从侵权行为人那里获取；二是非法披露商业秘密，既可能是采用不正当手段或从非法途径获取者披露，也可能是合法知悉者违反保密义务而披露；三是非法使用商业秘密，既可能是采用不正当手段获取者直接使用，也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用，还可能是非法获取或合法知悉者不经权利人许可而使用，还可能是非法获取者或合法知悉者违反权利人的意愿允许他人使用。长昊商业秘密律师以为，这种对于全面理解侵犯商业秘密不同的行为方式的非法性质以及危害程度是比较恰当的。下面将以该种分类方法基础对侵犯商业秘密的行为作一简略分析：
2.1 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。即以非法手段获取商业秘密的行为，现实中这是常见的行为，因而也常常成为其他侵权行为成立的前提和基础。 盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密。科学技术的发展，在经济高速发展的同时，也给许多高智商犯罪提供了越来越多的机会。犯罪分子的犯罪的手段越来越高明，就本罪而言，复印、照相、监听、模拟等不一而足，给司法实践部门打击该类犯罪活动增加了不少难度。关于利诱，有种观点认为，“利诱”包括以引诱或者以欺骗手段两种情况。从实践上看，利诱和欺骗，关键就在于诱惑具体内容的真伪，但有时这是很难区别清楚的。对此，长昊商业秘密律师不以为然，欺骗的行为完全可以包含于“以其他不正当手段”之中，没有必要在前面纠缠不休。胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上强制，从而迫使其提供商业秘密。其他不正当手段则涵盖前述以外的其他非法手段。
2.2 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。即非法使用获取的商业秘密的行为。本项所列举的行为必须具备以下两个特征。第一、行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段的获取的。第二、行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其自身直接获取的权利人的商业秘密。如果行为人所使用的是其从其他知悉权利人的商业秘密者处所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为 219 条第 2款的行为。
2.3 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。即非法使用合法握持的商业秘密的行为。这些人员实施的上壕行为之所以构成对商业秘密的侵犯，是加为受雇者既然接触商业秘密而又与雇用者订有保守秘密的协议，那么无论其处于在职期间，还是调到其他单位或离退休，都有义务保守原雇用者的商业秘密。 如果行为人不顾约定或者权利人的要求而去泄密，给权利人造成重大损失的，当然要依法承担刑事责任。
2.4 明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。这是第三人明知或应知其提供商业秘密的人具有前述的直接侵犯商业秘密的行为，但仍然获取、使用或者披露这种商业秘密和情形，一般称为间接侵犯商业秘密的行为。值得注意的是，这里的“获取”是非单一性把握的法状态，而应如此理解：第一、不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取，也应不影响行为性质；第二、获取后必须使用才能以侵犯商业秘密论。如果只具有单一性的握持的不法状态，而未使用的，不能以犯罪论。
