一、“权利人的损失”能否解读为“侵权人的收益”


有学者认为，认定权利人的损失应以商业秘密是否为侵权人公开为标准。如已公开，其损失=商业秘密本身蕴涵价值+其预期所得-利用该秘密所获之利益；如未公开则其损失等于侵权人侵权所得。也有学者认为，损失计算应以权利人因侵权行为遭受损失为依据；以侵权人因侵权行为获得利益为依据；以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为依据，但也包括丧失竞争优势、竞争能力、资格等损失等几种情况。


以侵权人的所得计算权利人损失的观点来源于民法中的民事赔偿办法。我国反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。


上述观点据此认为，既然民事的赔偿额可以按照因侵权所获得的利润来计算，那么刑法上的权利人的重大损失也可以按照这一方法计算。在权利人的损失难以计算的情况下，按照侵权人所获得的利润来计算。据此，有学者认为，在某些情况下，权利人受到的损失极小，但侵权人获得的收益却极大，如果按照权利人的损失来认定犯罪，就会放纵犯罪人，因此主张应按照侵权人的收益确定权利人的损失数额。对此观点，笔者认为有商榷之处：


第一，民法中规定的原则相对而言要比刑法宽泛，或者说标准要求比刑法低，所以民法中适用的解决问题的原则和方式并不能理所当然地就可以应用到刑法上。显然，民法规定的赔偿办法所涉及的民事侵害要比刑法规定的法益侵害宽泛，认定标准也要低。另外，民法上的赔偿既包括补偿性赔偿，也包括惩罚性赔偿，在数额认定上也大于刑罚的法益侵害。


第二，上述观点有违罪刑法定原则。权利人的损失与侵权人的获益，是完全不同的两个概念，其蕴涵不可等同。刑法上明确规定的是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，因此不能将权利人的损失解释为侵权人的获益。


第三，将侵权人的获益解释为权利人的损失，也有违罪刑均衡原则。刑法对应的惩罚基准应是造成的法益损害，而不是犯罪人的收益。我们不能因某些时候个别案件中法益侵害与犯罪收益相同，就将法益侵害与犯罪收益等量齐观。


二、资产评估价值能否等同于权利人的重大损失


在一般情况下，发生侵犯商业秘密案件后，被害人都会对商业秘密进行评估，很多商业秘密作为资产性评估都被高估。而一些侦查机关往往将资产评估视为权利人的损失，并以此作为立案的根据，对被告人采取强制措施。这种做法是否妥当呢？笔者不敢苟同。


评估机构对商业秘密的评估既包括商业秘密本身的财产性价值，也包括商业秘密作为资本可能带来的资本性价值。财产性价值在价格上一般等同于商品价格，基本上取决于财产中所含的一般劳动力价值和该种财产当时的市场供需状况两个因素。资本性价值等同于作为资本投入后带来的可能收益，取决于具体的商业运作情况。造成财产性价值不确定的主要因素是市场的供需状况。造成资本性价值不确定的主要因素是商业运作的因人而异和经营风险。资本性价值其实是一种商业可能收益，只有在商业运作中才可能出现资本性价值，因此计算资本性价值的损失时，必须在有商业运作的情景下才可以。资本性价值的损失包括丢掉市场、丧失份额、破产、竞争优势下降等等。


商业秘密作为一种特殊的资产，首先体现的是一种财产性权益。这种财产性权益的价格等于它的一般劳动力价值加市场供需状况。其次，如果这种商业秘密已被权利人用于商业运作，那么它就同时具有了资本性价值。对于权利人而言，商业秘密的资本性价值等于权利人经营状态下的可能收益。


将商业秘密的资产评估价值等同于权利人损失的做法，实质上是将商业秘密的财产性价值和资本性价值全部作为损失计算。这种计算方式存在如下问题：第一，侵犯商业秘密罪案件中，商业秘密的财产性价值并不完全损失；第二，商业秘密的资本性价值并不一定受到损失。因此，将商业秘密的资产评估价值等同于权利人的损失的做法是欠妥的。


三、单纯不正当获得商业秘密情况下权利人损失如何计算


侵权人只是以不正当方式获得了权利人的商业秘密，并没有加以披露或是使用时一般会出现以下两种情况：一是商业秘密的丢失会给权利人造成一种潜在的威胁，权利人为此采取一些必要的商业应对措施，如暂时停产、转产、尽快低价出货等。有观点认为，这种情况下，除了采取应对措施造成的商业损失以外，权利人不再有其他损失。二是权利人不知道商业秘密已经被侵权人用正当方式获得，仍然安之若素，正常经营，或者虽然知道商业秘密被他人用不正当方式获得了，但只是求助于司法支持或是进一步加强防范，并没有采取商业应对措施。有观点认为，该种情况下，权利人没有受到商业损失，因此商业秘密权利人没有受到任何损失。


笔者认为，上述观点忽略了一个问题，那就是商业秘密权利人的收益并不单纯体现在参与市场竞争获得商业收益上。商业秘密权利人通过对商业秘密进行财产运作，如出卖、转让、出租等，还可以获得财产收益，后者是计算商业秘密权利人损失不可或缺的一个重要方面。


商业秘密作为一种知识产权，往往是权利人大量智力投入的结果，有时还伴随着巨额的投资。他人用不正当方式获得商业秘密，其实就是剽窃了权利人的劳动，权利人因此受到了损失。假定权利人想出卖商业秘密，侵权人通过正常途径买得商业秘密，那么侵权人就必须付出一笔钱，这笔钱最多不会超过商业秘密的财产性价值的价格。现如今侵权人没有付出对价，而是靠不正当方式获得了权利人的商业秘密，权利人本应获得的对价受到了损失，这部分损失在计算权利人的损失时必须予以考虑。


四、其他权利人应否被忽视


在商业秘密拥有多个权利人的情况下，所谓权利人的损失，是单纯指行为直接指向的权利人的损失，还是指所有权利人的损失？司法实践中的做法基本是只计算侵权行为直接指向的权利人的损失，学术界也有不少人持类似看法。实际上，持该种观点的人是将商业秘密理解为财物，按照财物损失的计算思路来计算侵犯商业秘密造成的损失。


笔者认为，这种理解和做法是不正确的，将商业秘密定位为财物并不准确，所以不能按照财物损失的计算方式计算侵犯商业秘密造成的损失。理由是：第一，如前所述，商业秘密不仅具有财产性价值，还具有资本性价值，后者是无形财物这一概念所无法涵盖的。第二，商业秘密虽具有财产性价值，但不同于普通的财物：商业秘密具有复制性、派生性，所以商业秘密即便被他人用不正当方式获得，商业秘密权利人仍拥有商业秘密，但从财物角度理解商业秘密是不妥的。


从竞争保护角度理解侵犯商业秘密罪，遭受侵权人不正当竞争侵害的不仅是侵权行为直接指向的权利人，还包括其他商业秘密权利人，因此权利人的损失应指全体权利人的损失，其他权利人不应被忽视。

陈雄飞 肖 琦