商业秘密侵权行为及其民事救济
长昊商业秘密律师
摘要：商业秘密是一种能够给权利人带来竞争优势的信息。商业秘密侵权行为是指经营者主观上有过错，实施侵害权利人的商业秘密，给权利人造成损失的行为．商业秘密侵权行为的主观方面应适用过错推定原则．商业秘密侵权行为的民事救济措施主要是制止侵害和赔偿损失，可以借鉴美国的禁令制度以完善我国的商业秘密民事救济制度。
关键词：商业秘密；侵权行为；民事救济
一、商业秘密侵权行为的构成要件
《反不正当竞争法》第10条规定．“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求．披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”根据此规定，侵犯商业秘密行为须同时具备四个要件：
(一) 主体。商业秘密侵权行为的主体主要是经营者。作为同业竞争者，经营者可以因其侵权行为直接或间接地成为侵犯商业秘密行为的主体。非经营者。如基于合同知悉权利人商业秘密的经营者合作者、权利人的雇员等．也可成为侵犯商业秘密的行为人。
(二) 主观方面。商业秘密侵权行为人的主观表现主要是故意：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用 以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允 许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。第三人应知前款所列违法行为．获取、使用或者披露他人的商业秘密的，在主观方面表现为过失。
知识产权侵权归责原则首先适用的是过错责任原则。但商业秘密侵权案中原告往往不可能获得被告侵权的完整的直接证据，被告对自己是否侵权的事实最清楚，应当证明其行为的合法性，所以应对被告适用推定过错责任原则。在商业秘密诉讼中．权利人的举证责任是， “首先要举证证明权利人拥有某项商业秘密，其次是侵权人与权利人之间存在某种形式的接触，然后还要证明侵权人在经营活动中使用了接近或非常接近的权利人的商业秘密。
(三) 客观方面。侵权行为人在客观上实施了侵犯商业秘密的行为：l、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段非法获取权利人商业秘密的行为。其他不正当手段是指除盗窃、利诱、胁迫三种手段以外．违背商业秘密权利人意愿的非法获取行为，如欺骗、色情、窃听等。 2、非法处分其违法获得的商业秘密的行为，即披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段非法获取的权利人的商业秘密的行为。3、违法处分其通过合法渠道知悉的权利人的商业秘密的行为，如违反约定的保密义务，将通过正当手段或合法途径得到的商业秘密披露给他人。4、第三人的侵权行为。第三人因过错从侵犯商业秘密行为人处获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。明知属于故意。应知是重大过失的主观状态。
(四) 商业秘密权利人受到了损害。损害后果与侵权行为存在着因果关系。权利人受法律保护的商业秘密权以及由此带来的竞争优势等利益受到了侵权行为人的不利影响，这种不利影响作为损害后果是由侵权行为人在客观上实施了侵犯权利人商业秘密的行为所造成的。
二、商业秘密侵权行为的民事救济
商业秘密侵权行为的民事救济．是指对商业秘密权利人已发生的损害进行补偿的民事手段。一般包括制止侵害和请求损害赔偿。如在美国，商业秘密权人可以获得的民事救济主要有禁令救济、损害赔偿救济、支付合理使用费等。在德国，商业秘密权利人的民事救济措施 有不作为请求权、损害赔偿请求权和除去请求权。TRIPS协议第41条规定，成员应根据协议规定的执法程序，采用有效措施制止任何侵犯协议所包含的知识产权的行为。包括及时的防止侵权的救济．以及阻止进一步侵权的救济。第45条规定，对侵权人，司法当局应责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权，而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费及其他开支，包括适当律师费。
在我国，根据相关法律及司法解释的规定，商业秘密侵权行为的民事救济措施主要有：
(一) 停止侵害。<关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)>第162项规定：“在诉讼中遇有停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时。人民法院可以根据当事人的申请或依职权先行作出裁定”。因为商业秘密被披露即丧失秘密性，使权利人遭受难以弥补的损失．所以在诉讼中权利人可以向法院申请先行作出停止侵害的裁定，包括停止违反保密合同的行为。
在未来的《商业秘密保护法》立法过程中，可以借鉴英美法系的禁令救济制度。美国的禁令救济有三种类型：一是临时禁令，原先在诉前，因其商业秘密存在被泄露的明显威胁。为防止造成无法弥补的损失。申请法院下达的禁令。法院无须开庭或通知被告。二是初步禁 令，原告在临时禁令届满前提出申请，由法院下达的以在审理期间维持双方当事人的现状，防止商业秘密的泄露或使用。三是终局禁令。法院在判决后正式发布的禁令。禁止被告使用或泄露商业秘密。禁令的价值在于制止即发的侵权行为，避免旷日持久的商业秘密纠纷案件 的审理而导致的权利人利益的进一步损失，在实体争议获得解决之前，防止侵害行为的继续。
(二) 损害赔偿。在商业秘密已经被公开，权利人的利益受损的情况下。损害赔偿是主要的民事救济措施。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定，权利人可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。根据《反不正当竞争法》第20条规定确立的是补偿性赔偿原则。不论侵权行为人主观过错程度、侵权情节如何，侵权人的赔偿责任限于弥补受害人所受的损失。使受害人的利益回复到侵权发生之前的状态。
在司法实践中，以上两种赔偿数额的计算方法往往难以确定，此时，可以以不低予商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。当然根据私法自治原则和合同自由原则，当事人可以自行协商的计算方法，自行确定损害赔偿的数额。在双方当事人不能协商确定赔偿数额，权 利人的实际损失或侵权行为人的所得利润都难以计算时，可以借鉴《专利法》和《商标法》所规定的法定赔偿金制度，“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的．由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”在审判实践中法院还总结了几种可以参照使用的方法。一是权利人的损失作为赔偿额难以计算的情况下。可以责令侵权人向法院提供其侵权期间所获利润的证据，如不提供，则以被侵害的权利人的诉讼请求额作为损失赔偿。二是对被侵权人被侵权前和被侵权后的利润情况相比较，以被侵权期问的实际利润较被侵权前同期间的利润的差额部分作为赔偿额。在理论上．还有一种观点主张增加惩罚性赔偿制度。要求侵权人在赔偿受害人实际损失之外，还要承担赔偿受害人惩罚性赔偿金，因为在现有补偿性赔偿制度下侵权人在承担了损害赔偿责任后仍有可能赢利。
商业秘密侵权行为民事救济措施的适用。并不影响行政救济与刑事救济措施的运用。在实践中，在采取民事救济手段时，往往要并用责令停止营业、罚款、没收等行政救济措施，在侵权行为人的行为构成犯罪时。还要追究其刑事责任，这样才能更好地保护权利人的商业 秘密，维护正当的竞争秩序。
