鞠春香、张志明等生产、销售伪劣产品案
——生产、销售假药行为的定罪量刑


原文载于 《刑事审判参考2002年第2辑·总第25辑》


长沙市中级人民法院开福区检察院以被告人鞠、张、邱、黄犯生产、销售伪劣产品罪，向法院提起公诉。


鞠辩称，自己是山西中远威药业有限公司总代理，是帮朋友的忙，是帮他人打工。其辩护人提出：鞠主观方面并非直接故意，主观恶性小；鞠销售伪劣产品的数额应以实际所得利润为准；鞠患有类风湿病，生活上已丧失自理能力，建议减轻处罚，适用缓刑。


张辩称，不应将其列为第二被告人；起诉书认定的销售数量比实际多，价格认定过高；自己在租住处只是买菜、做饭。其辩护人提出：张没有直接参与生产、销售伪劣产品，只是做了一些辅助性工作；没有获得一点利润，是一个雇工，没有直接证据证明张从事生产、销售，间接证据没有形成锁链，不能相互印证，故张的行为不构成犯罪。


邱辩称，指控其销给王智浩7件溶栓胶囊不是事实，只是存放在王智浩处，没有付钱，不是销售；协助抓获同案有立功表现。其辩护人提出：王智浩处的7件溶栓胶囊是存放；复方甘草片的价值应按就低不就高的原则认定为9万元；邱有立功表现。


黄辩称，自己开始不知是假药；没有造成损失，请求从轻处罚。其辩护人提出：本案不应适用刑法第二十五条关于共同犯罪的规定；伪劣产品大部分已追回，对消费者和社会所造成的危害相应减小；系初犯，认罪态度好；协助追缴流入社会的伪劣产品，请求对黄从轻、减轻处罚。


法院经公开审理查明：


被告人鞠生产伪劣溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉，销售金额44.68万元。被告人张生产伪劣溶栓胶囊，销售金额32.53万元。邱生产伪劣硫酸阿米卡星注射液92件，销售伪劣溶栓胶囊10件，复方甘草片160件，销售金额22.55万元。黄销售伪劣溶栓胶囊24件，销售金额22.13万元。

2000年3月23日，公安干警根据被告人邱提供的情况，分别将被告人鞠、张、黄抓获，收缴被告人鞠赃款1.2万元。


经鉴定被告人鞠、张、邱生产的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉、硫酸阿米卡星注射液的成分均系假药。


法院认为：被告人鞠、张违反国家有关产品质量、工商行政管理等法规，组织生产以假充真的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉，并进行销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。系2人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人鞠安排、联系、组织生产、销售起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张协助鞠组织生产和销售起辅助作用，是从犯，应从轻处罚，适用《刑法》第140条、第25条第一款、第26条第一款、第四款、第27条。被告人邱违反国家有关产品质量、工商行政管理等法规，销售以假充真的溶栓胶囊、复方甘草片，其行为已构成销售伪劣产品罪；被抓获后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚，适用《刑法》第140条、第68条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条。被告人黄违反国家有关产品质量、工商行政管理等法规，销售以假充真的溶栓胶囊，其行为已构成销售伪劣产品罪，适用《刑法》第140条。被告人鞠、张违法所得24.34万元、被告人邱违法所得7.74万元、被告人黄违法所得3.42万元应予以追缴，适用《刑法》第64条。被告人鞠、张、邱生产以假充真的吗叮啉、硫酸阿米卡星注射液，应酌情从重处罚。被告人鞠提出，其是山西中远威药业有限公司总代理，是帮他人打工及其辩护人提出鞠春香并非直接故意，主观恶性小，数额应以实际利润为准，建议减轻处罚，适用缓刑的意见，经审查，无事实依据，与客观实际不符，与法律规定不符，不予采纳。被告人张提出，其不应是第二被告人，价值认定过高，数额认定多，只是买菜做饭，及其辩护人提出张没有直接参加生产、销售，没有直接证据，间接证据不能相互印证，不构成犯罪的意见，经审查，不符合客观事实，不予采纳。被告人邱慧凌及其辩护人提出王智浩的7件是存放，复方甘草片销售金额应定9万元的意见，经审查，与客观事实不符，不予采纳；提出有立功表现的意见，符合客观事实，符合法律规定，予以采纳。被告人黄提出开始不知是假药的意见，经审查，与客观事实不符，不予采纳；其辩护人提出不应适用第25条共同犯罪条款，系初犯，认罪态度好的意见，经审查，符合客观事实，予以采纳。


为严明国法，惩罚犯罪，维护社会主义市场经济秩序，判决如下：


1．被告人鞠春香犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元；
2．被告人张志明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；追缴被告人鞠春香、张志明违法所得；
3．邱犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，追缴违法所得；
4．黄犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，追缴违法所得。
宣判后，被告人鞠春香、邱慧凌服判，未上诉；被告人张、黄不服，以不构成犯罪为由，法院提出上诉。


【裁判理由】


本案四被告人鞠春香、张志明、邱慧凌、黄中球生产、销售的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉及硫酸阿米卡星注射液，经湖南省和陕西省药品检验所检验，均不含国家规定的成分，系假药。四被告人实施了生产、销售假药行为确定无疑。但是，生产、销售假药罪属于危险犯，构成生产、销售假药罪的假药必须足以严重危害人体健康。根据相关的检验报告书，本案所涉假药依法不能认定足以严重危害人体健康，不应以生产、销售假药罪定罪处罚。 同时本案各被告人在生产、销售假药过程中侵犯了他人的注册商标专用权，触犯了假冒注册商标罪。同时，违反国家规定，未经批准、许可生产经营药品的行为，属于非法经营行为，还触犯了非法经营罪。


实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据本案认定的事实，销售金额在20万元以上50万元以下，但不属于情节特别严重，在生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪中具体量刑幅度内的法定最高刑分别为七年、三年、五年有期徒刑，故本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。


被告人鞠春香伙同他人生产复方甘草片，继而由邱慧凌售出，销售金额12万余元，二被告人属共同犯罪，应共同对该生产、销售复方甘草片行为承担刑事责任；鞠春香、张志明共同生产溶栓胶囊，之后分别由黄中球、邱慧凌、邹金棍等售出，鞠春香、张志明分别与黄中球、邱慧凌构成共同犯罪，黄中球、邱慧凌应分别就其销售溶栓胶囊行为与鞠春香、张志明共同承担刑事责任；鞠春香、张志明共同生产吗叮啉，属于共同犯罪，应当共同对生产吗叮啉行为承担刑事责任；邱慧凌伙同他人生产硫酸阿米卡星注射液，与其余三被告人无关，其余三被告人无须承担刑事责任。


理由如下：首先，被告人邱慧凌、黄中球等人虽然未参与假药的生产行为，但其销售行为与鞠春香等生产人员具有明显的共同销售故意，与一般的购买后再予出售的行为有所不同。生产、销售伪劣产品罪属于一个选择性罪名，销售行为固然可以独立定罪，但本案邱慧凌等人的销售行为与鞠春香等生产人员构成了共同行为，两者构成完整的生产、销售伪劣产品行为，故应对邱慧凌、黄中球等人的销售行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。


其次，四被告人和证人邹金棍、王智浩均证实，在生产、销售溶栓胶囊过程中，张志明购买制假设备，将药品运输到长沙交给邱慧凌销售，并从邱慧凌、黄中球处收取货款，张志明虽然没有直接实施生产、销售行为，但其以上行为属于典型的帮助行为，属于共同犯罪理论中的帮助犯。考虑到张志明只是协助鞠春香组织生产和销售工作，只具辅助作用，故判决将其认定为从犯，从轻处罚是正确的。  


最后，根据查证的事实，没有证据证实邱慧凌、黄中球、邹金棍参与鞠春香等人具体的生产行为，以及邱慧凌、黄中球及邹金棍之间存在犯意联络，故邱等三人只应对各自参与实施的行为承担刑事责任。因邹金棍销售假药金额未满5万元，故不应对其定罪处罚。  


鞠春香与邱慧凌、黄中球等销售人员在销售行为上属于共同销售行为，至于其获取的所谓实际“利润”，仅是内部分赃问题，共同犯罪中各个共同犯罪人具体分取的数额只对量刑有意义，而定罪须以全部犯罪数额为准。


其次，被告人邱慧凌辩称，指控销给王智浩7件溶栓胶囊不是事实，是存放在王智浩处，没有付钱，不是销售。《解释》第二条明确规定，“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。据此，即使尚未售出，也应当依法追究刑事责任。   
来源：刑事审判参考 法律出版社 ?