【案情】
2015年10月12日凌晨，王某主动检举，并配合公安机关以吸食毒品为名将被告人林某约出。当日2时45分许，被告人林某前往深圳市罗湖区中兴路某客栈停车场和王某见面时被民警当场抓获，从其随身物品中查获冰毒42克。被告人林某被抓获后向公安机关主动检举，并带领民警前往郑某的住处。当日8时许，民警将郑某抓获，查获冰毒126克。被告人林某在被公安机关控制以后有揭发他人犯罪的行为，系立功，依法应从轻处罚。其归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法应从轻处罚。广东省深圳市罗湖区人民法院认为被告人林某非法持有冰毒，数量较大，情节严重，构成非法持有毒品罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金2000元。被告人林某不服，提出上诉。深圳市中级人民法院于2016年4月14日受理。

【分歧】

被告人林某非法持有42克冰毒，数量较大，构成非法持有毒品罪。但对于被告人是否属于刑法第三百四十八条规定的情节严重的情形，存在不同意见。

一种意见认为，被告人非法持有冰毒数量达到42克，数量较大，在一审审理期间，根据持有毒品数量认定是否为情节严重的标准并未发生改变，且相对于持有50克以上冰毒应判处七年以上有期徒刑，判处被告人三年有期徒刑量刑并未失当。二审应驳回上诉，维持原判。

另一种意见认为，被告人持有冰毒42克，本案二审审理时，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》已生效实施，被告人并无该司法解释规定的情节严重的情形。二审应撤销原审判决对被告人的量刑，改判被告人三年以下有期徒刑，并处罚金。

【评析】

笔者赞同第二种意见，理由如下：

我国刑法第三百四十八条规定，非法持有毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金;非法持有毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但对于何种情形构成“情节严重”，之前没有司法解释作出具体规定，只是在2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中规定了认定刑法三百四十七条第四款“情节严重”的数量标准，即走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的，认定为“情节严重”。基于该规定，一般认为非法持有毒品也应该有认定为“情节严重”的毒品数量标准，这能够避免在非法持有毒品数量大和数量较大之间出现量刑上的断档。如非法持有冰毒50克，应处七年以上有期徒刑，如果非法持有冰毒49克不属于“情节严重”，那么就应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，出现明显的断档。但如果冰毒数量49克认定为“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，两者就能很好衔接。本案被告人持有冰毒42克，属于“情节严重”的情形，应判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金，一审的判决正是基于此，才在被告人有立功、坦白等从轻处罚情节的情况下，判处被告人三年有期徒刑。

但这一情况随着2016年4月11日实施的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》发生改变。该司法解释第五条对刑法第三百四十八条规定的“情节严重”作出具体规定，非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准，且具备下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”。该解释对“情节严重”采取了毒品数量外加具备某一严重情节的认定标准。据此，仅凭毒品的数量不能再认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”，即使是非法持有冰毒49克。

《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》在本案二审受理前已生效实施，根据从旧兼从轻原则，被告人仅是非法持有冰毒42克，其非国家工作人员，也非在戒毒场所、监管场所持毒，也未利用、教唆未成年人非法持毒，不属于刑法第三百四十八规定的“情节严重”，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。二审法院据此作出改判。

(作者单位：广东省深圳市中级人民法院)