裁判要旨
非法持有毒品的数量不宜单独作为“情节严重”的情形之一，若无其他任何法定或酌情从重的情节，不应认定为“情节严重”。

案情

2014年7月28日8时许，侦查人员从被告人吴绍军随身携带的挎包内、汽车上查获甲基苯丙胺(冰毒)、甲基苯丙胺片剂(俗称“麻果”)48.98克。吴绍军归案后如实供述了自己的罪行。

裁判

江西省萍乡市安源区人民法院经审理认为，被告人吴绍军违反国家关于违禁品的管理规定，明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。吴绍军归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。依照刑法第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，认定被告人吴绍军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币4000元。

宣判后，被告人吴绍军未提出上诉。萍乡市安源区人民检察院提起抗诉，提出：原审判决在三年以下有期徒刑幅度内量刑，明显量刑畸轻，罪责刑不相适应。

萍乡市人民检察院支持抗诉，并补充提出：上海和江苏出台的量刑指南均规定，非法持有甲基苯丙胺35克以上属于情节严重，在三年至五年有期徒刑内量刑;非法持有甲基苯丙胺42.5克以上，在五年至七年有期徒刑内量刑。为严惩毒品犯罪，应当参照上述量刑指南，认定情节严重，在五年至七年有期徒刑内量刑。

萍乡市中级人民法院经审理认为，原审被告人吴绍军违反国家关于违禁品的管理规定，明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。吴绍军归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。关于公诉机关提出原判量刑畸轻的抗诉意见，本院认为不能仅因非法持有毒品罪的数量接近50克来认定“情节严重”，该抗诉意见不予支持。吴绍军及其辩护人关于原判正确的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，裁定驳回抗诉，维持原判。

评析

本案的焦点在于非法持有毒品罪中能否单纯以持有毒品的数量来认定被告人构成“情节严重”。刑法第三百四十八条仅概括性的规定“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，对于何为“情节严重”并没有明确的司法解释，实践中对非法持有毒品罪“情节严重”的认定较为混乱。非法持有毒品的数量不能单独作为“情节严重”的情形之一，不能仅因原审被告人吴绍军非法持有甲基苯丙胺达48.98克，数量上接近50克，来认定其构成“情节严重”。

总结司法经验，我们认为具有以下情形的可以考虑认定为“情节严重”：(1)非法持有鸦片800克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不满50克或者其他数量相当的毒品，具有酌定的从重处罚情节的;(2)属于累犯或毒品再犯的;(3)缉毒人员非法持有毒品的;(4)在学校、戒毒监管场所等非法持有毒品的;(5)因毒品犯罪在缓刑、假释考验期内又非法持有毒品的;(6)其他情节严重的行为。

非法持有毒品罪是为严密法网而设置的兜底性罪名，与走私、贩卖、运输、制造毒品罪相较，社会危害性要小，不宜参照上述量刑指南。且参照上述解释，明显对被告人产生不利的法律后果，此种参照有违罪刑法定的原则。

原审判决对被告人吴绍军量刑适当，并已考虑其持有毒品的数量。吴绍军系吸毒人员，非法持有甲基苯丙胺48.98克，其行为构成非法持有毒品罪。本案没有任何证据表明吴绍军有贩卖毒品的嫌疑，其没有任何法定或酌情从重处罚的情节，相反具有坦白这一法定从轻情节，原审判决根据全案案情，对其判处有期徒刑二年三个月是适当的。该量刑结果接近三年，表明一审判决在量刑时考虑了其持有毒品的数量。

本案案号：(2014)安刑初字第313号，(2014)萍刑一终字第98号

案例编写人：江西省萍乡市中级人民法院 余向阳 刘 薇 谢永林