侵犯商业秘密行为的若干解析
长昊商业秘密律师
 
摘要：本文从商业秘密的概念、特征以及侵犯商业秘密的行为方面做出阐述，并浅谈一下我国目前有关商业秘密的法律保护状况和对将来的立法做出构思。
关键词：商业秘密、法律保护、侵犯商业秘密
一、商业秘密是否存在。
所谓商业秘密，根据反不正当竞争法和刑法的规定：“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这一规定，商业秘密必经具备以下四个要件：1、非公开性，即作为商业秘密和信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得；2、有用性或称实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值；3、能为权利人带来经济利益；4、秘密管理性，即权利人采取合理的保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度等。
如果商业信息具有上述特征，可以认为商业秘密有效。
二、商业秘密的获得方式。
商业秘密的获得方式有正当的途径，有非法的途径，正当的途径如自行研究开发，继承所得，委托他人研究开发，向商业秘密权利人购买及通过反向工程等。所谓反向工程是指通过破解秘方、剖析结构等，获得已知产品中含有的商业秘密。通过反向工程获得商业秘密是与自行研究开发一样，也是获得商业秘密的正当方式之一。但是若侵权人未通过反向工程而是通过盗窃、收买“工业间谍”、“经济间谍”引诱挖掘掌握商业秘密的人等不正当方式方法获得商业秘密，及明知或应当知道是通过不正当方式方法获得商业秘密而获取，使用他人的商业秘密行为，属于非正当的方式方法获得商业秘密，都是侵犯商业秘密行为。
三、正确对待商业秘密的鉴定结论。
商业秘密所具有的非公开性，能为权利人带来经济和具有实用性和权利人采取保密措施等条件，这四个条件具有不同的属性，如前三个条件属于商业秘密的自然属性，采取保密措施属于商业秘密的社会属性，其自然属性可以经过专家鉴定给以认定，但是专家鉴定不是认定是否构成商业秘密的唯一途径，特别是在专家鉴定不一致或不尽一致的情况下，应当充分考虑其他有关联证据。商业秘密的社会属性不属专家鉴定范围，而是根据权利人是否花费很大代价保持其秘密性或其他保密措施等来确定。
无疑，经营信息是否构成商业秘密是无需鉴定的，只是在认定技术信息是否构成商业秘密的，才存在着是否需要专家鉴定问题，所谓需要鉴定，也仅仅是通过鉴定证明，技术信息有用，能经权利人带来经济利益，是否合实用性，对它不能证明该技术信息的非公开性和秘密管理性，为此在办理侵犯商业秘密行为案件时要正确对待鉴定结论。
四、对侵犯商业秘密行为造成的经济
损失进行估算一般而言，商业秘密的价值越大，侵害行为造成的经济损失也就越大。笔者认为，在考虑权利人的损失时，首先应考察权利人可计算的财产，收入方面的损失，如同期市场收入的减少额，合理转让的必要费用等。其次，还得考虑其非物质性损失，如对权利人名誉，荣誉的损害，以及竞争优势的减少等。在考虑竞争优势的损失的，应考虑开发成本，现实的优势和未来的优势即预期的若干年内的收益。若受害人的实际损失难以计算，可以侵权人因利用权利人的商业秘密而实际取得的利润作为权利的损失额，此种损失的计算以侵权未再向第三人披露、转认和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额；如侵权人即自己使用又转让给其他使用的，应以因使用而增加的收益额及转让费作为权利人的经济损失额；如果侵权人的行为属于间接使用，以其产生的效益为损失额。以上几种计算不方便时，以不低于商业秘密的使用许可的合理使用费为损失额。
五、侵犯商业秘密行为造成的后果
根据反不正当竞争法第二十条规定，“侵害商业秘密给权利人造成损失的”应当承担赔偿责任。根据刑法第二百一十九条规定“实施侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单独罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”为此，侵犯商业秘密行为造成后果的大小，直接关系到侵权人应承担何种法律责任问题，如只是造成一般损失，只要承担民事赔偿责任，如造成重大损失或“造成特别严重后果”。侵权人不仅需要承担民事赔偿责任，还需承担刑事责任。为此必须分清“一般损失”、“重大损失”、“特别严重后果”之间的界限。但是在法律上并没有规定，也不可能规定某种单一的数额作为判断损失程度的标准，刑法及司法解释也并未就“重大损失”和“特别严重后果”作出规定和说明。在司法实践中“重大损失”一般是指给权利人的生产经营活动造成的经济损失或丧失竞争优势、竞争能力甚至竞争资格等；“特别严重后果”是指权利人的生产经营活动造成特别重大的经济损失，甚至导致企业清算、破产等情况。
特别值得注意的是本罪是结果犯，如无“重大损失”则不构成犯罪。同时从罪刑法定及罪刑相适应原则出发，建议立法机关或司法机关尽快对此作明确的规定或解释，以便实际操作。