侵犯商业秘密罪的规范解析和司法适用
侵犯商业秘密罪的规范解析和司法适用
长昊商业秘密律师
摘要：基于罪责刑均衡原则的适用，侵犯商业秘密罪主观上只能由故意构成，主张该罪亦可由过失构成的观点，实是对立法的误读。虽然商业秘密包括技术信息和经营信息，但只有同时具备秘密性、经济性、实用性、保密性等4个法律特征的技术信息和经营信息，才能以商业秘密认定并给以法律上的保护，实践中对于客户名单法律属性的认定，自应遵循同样的标准。而由侵犯商业秘密行为在我国刑法中的法益侵害本质所决定，对于侵犯商业秘密中的“重大损失”，应以侵犯人的侵权所得或者侵权商业规模为主，同时兼顾商业秘密的自身价值，作为统一的认定标准。
关键词：侵犯商业秘密罪、司法适用
虽然对商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。因而有关商业秘密的内涵及其外延，尤其是权利人因商业秘密被侵犯而遭受的重大损失的认定，不仅各国立法规定有异，而且实务操作不一，学界主张更是歧见纷呈。有鉴于此，笔者立足于刑法基本原则的要求，结合我国现行刑事立法和司法解释的有关规定以及司法实务考察，就商业秘密的本质以及上述问题的规范解读和司法适用，提出一管之见，就教于方家。
一、罪过形式解读：均衡性原则的运用
侵犯商业秘密罪的主观罪过仅限于故意，还是亦包括过失在内?对此，人们看法不一，争议主要集中于现行刑法典第219条第2款规定的罪过形式的理解。该款规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”其中，所谓“应知”，一般是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形，这无疑是一种疏忽大意的过失心理。因而多数学者认为，在我国，即使是过失侵犯商业秘密的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。由于世界主要的工业化国家，如，英国、美国、法国和德国等国的刑法，对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍和窃取商业秘密的行为，至于过失侵犯商业秘密的行为，并没有作为犯罪予以规定，持此观点的学者进而建议，基于刑法谦抑性的考量，立法修订时应当严格限制侵犯商业秘密罪的主观罪过于故意范围之内，将过失侵犯商业秘密的行为排除在刑事立法打击的范围之外，仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可。其实，这是对立法规定的误读。
首先，从侵犯商业秘密的行为形式来看刑法典第219条虽然明文列举了4种形式，但却分置于两款。仔细对照两款规定，不难发现，第1款规定的3种行为形式，无论是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密行为，还是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密行为，抑或违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密行为，无不均属直接侵权行为；而第2款规定的侵犯商业秘密行为，却显系间接侵权行为。正因为如此，刑法不仅将直接侵权和间接侵权分列于两款规定，而且对于间接侵权行为，特别强调：“??以侵犯商业秘密论。”可见，对于侵犯商业秘密的行为，直接侵权行为才是立法规制的本意和重点即典型的侵犯商业秘密行为；至于问接侵权行为，不过是出于严密法网的考虑，才以法律拟制的方式，与直接侵权行为并列规定的刑法上的不典型侵犯商业秘密行为。但显然，无论是对公平诚信的竞争秩序的破坏，还是对商业秘密权利人合法权益的侵犯，间接侵权行为都难以与直接侵权行为相抗衡。既然直接侵犯商业秘密的典型侵权行为，学界和实务部门一致认为在主观上只能出于故意，社会危害性更小的间接侵权行为怎么反倒可以由过失，甚至无认识的疏忽大意过失也能构成?这样的理解，岂不严重有悖于罪责刑均衡的要求?
其次，从知识产权犯罪的立法规定来看。作为刑法的基本原则，罪责刑均衡原则不仅要求同一性质、不同危害程度的犯罪行为，在定罪条件和法定刑配置上保持均衡，而且要求同类犯罪的犯罪构成设计和法定刑配置也必须保持均衡。纵观刑法典分则第3章第7节第213条至第219条规定的7种知识产权犯罪，除第216条假冒专利罪和第218条销售侵权复制品罪的法定刑采单一量刑幅度，均为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金外，包括侵犯商业秘密罪在内的其余5种知识产权犯罪，法定刑配置完全相同，均分两档，即3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的基本幅度和3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金的加重幅度。而除侵犯商业秘密罪外，其余6种犯罪的主观罪过，无论是学界还是实务部门，大家均一致认为，只限于故意，过失不能构成。既然如此，对于侵犯商业秘密罪的主观罪过，立法者如果将其设置为既可由故意，又可由过失构成，岂不自相矛盾?
再次，从知识产权犯罪的司法解释来看。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年12月知识产权刑事司法解)第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”而刑法第25条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因而如果将刑法典第219条第2款规定的侵权行为罪过形式解读为包括过失在内，岂不与共同犯罪的刑法总则规定相互冲突?
最后，从商业秘密犯罪的历史沿革来看。1997年刑法典修订前，立法上并没有专门设置侵犯商业秘密罪，司法实践中对于侵犯商业秘密，情节严重，需要追究刑事责任的，一般依照1979年刑法典盗窃罪、泄露国家重要机密罪或者窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处刑。其中，盗窃罪和窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪均为故意犯罪，泄露国家重要机密罪虽然可由过失构成，但却仅限于直接泄密的情形，至于过失间接泄密行为，并不以该罪追究刑事现任。由此可见，侵犯商业秘密罪虽是1997年刑法修订时增设的新罪，但却是立法者对上述各罪中涉及商业秘密侵犯的内容经整合而设立，既然上述各罪中的问接侵犯秘密行为，除故意外，过失均不能构成，集上述各罪侵犯商业秘密内容于一体的侵犯商业秘密罪，同样自不能过失而为之。
既然如此，第219条第2款中的“应知”当如何解释呢?笔者以为，此处的“应知”，实际是指“推定明知”，即在现有证据难以直接充分、确实地证明行为人主观上存在明知的情况下，通过已查明的事实，运用逻辑推理的方法，推定行为人主观明知的成立。实际上，将“应知”作为“明知”的一种特殊情形予以规定，在司法解释中并不鲜见。例如，2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条明确指出，“明知”是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为刑法典第214条规定的“明知”：(1)以明显低于市场价格进货的；(2)以明显低于市场价格销售的；(3)销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；(4)其他可以认定为明知的情形。此外2004年12月知识产权刑事司法解释，第9条第2款明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：??其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”所以，如果说“当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命，而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段。”儿¨至于刑事法律的适用解释，则更是如此。
