被害人对公诉活动的监督制约权比较研究
发布日期：2003-12-16 文章来源： 互联网
二战后，国际上对人权保障的呼声不断加强，在法律规范中亦有相应体现。这在刑事诉讼法领域中就意味着加强民主，加强诉讼中的人权保障。我国现今在经济上不断与国际经济体系磨合、接轨的同时，在法律上也出现了国际化的趋势。尽管各国规定被害人对公诉权行使的监督和制约的具体举措不同，但总的来看均是着重于对公诉机关审查起诉做出的决定是否正确方面的监督和制约，德、日等国概不例外。德国刑事诉讼法袭承德国理性、严谨的民族特性，在规定被害人对公诉权行使的监督和制约之时，专门形成了一套理论体系，称之为“起诉强制程序”。其中包括强制起诉程序、法院程序、驳回申请、裁定准予起诉等几个方面的内容。日本则在战后迅速民主化，受英美法系影响，职权主义倾向已不明显，其中被害人对公诉权行使的监督和制约之规定，更加具备适应性和灵活性。日本人把自己的制约和监督程序称之为“准起诉程序”。我国新修改的刑事诉讼法在被害人对公诉权监督和制约方面也有了相应的规定，我们暂称之为“自诉救济程序”。即检察机关决定不起诉，而被害人不服，向法院起诉，法院认为有理由起诉，适用自诉程序。现将德、日及我国相关之规定分做以下六方面一一加以比较，以求展示出中国刑事诉讼法修改的一个微观轨迹。
一、是否存在向法院请求裁决前先向上级检察官申诉的中间程序
德国刑事诉讼法第172条规定：〔强制起诉程序〕（一）告诉人同时又是被害人的时候，不服第171条的通知时有权在通知后的两周内向检察院的上级官员抗告。（二）不服检察院上级官员的拒绝裁定时，告诉人可以在通知后一个月内申请法院裁判。〔1〕
日本的刑事诉讼法则没有规定在向法院请求裁决前先向上级检察院官员申诉的中间程序。
中国刑事诉讼法第145条规定：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人，被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上级人民检察院申请，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人可以不经申诉，直接向人民法院起诉……。由此可见，中国对被害人监督和制约公诉机关行使公诉权在途径上是多样化的，既可以向上级检察机关申诉又可以直接向法院起诉。
二、是否要求检察机关移送已掌握的证据材料及是否要求被控告人答辩
德国刑事诉讼法第173条规定：〔法院的程序〕（一）依法院要求、检察机关应当向法院移送迄今为止由它掌握的案件材料、证据。（二）法院可以将申请通知被指控人，在限定期限内答辩。
日本的刑事诉讼法没有规定检察机关移送已掌握的证据材料，也没有要求被控告人答辩，只规定法院人员可以进行必要调查。
我国刑事诉讼法第145条规定：……人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。而对被控告人是否需要答辩没有涉及。
三、是否要求被害人在提请法院裁定同时提出确凿的事实和证据，这些事实和证据可以做为提起诉讼的依据
德国刑诉讼第174条规定：〔驳回申请〕（一）表明没有足够提起公诉理由时，法院驳回申请，通知告诉人，检察院和被指控人。（二）如果被驳回，只能依据新的事实、证据才可以提起公诉。
日本刑事诉讼法没有规定被害人承担此项义务，却赋予法院以必要的调查权。
我国刑事诉讼法第171条规定，人民法院对自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：
（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判。
（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人不提出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。
表明我国刑事诉讼法也要求被害人承担严格的举证责任。
四、是由法院直接裁定将案件交付审判，还是指令检察机关提起公诉
德国刑事诉讼法第175条规定：〔裁定准予起诉〕听取被指控人陈述后，法院认为申请正当时，裁定准予提起公诉。裁定由检察院负责执行。表明德国刑事诉讼法规定指令检察机关提起公诉。
日本刑事诉讼法规定：由法院直接裁定将案件交付审判。
我国刑事诉讼法与德、日有着相异的规定。第170条规定， 自诉案包括下列案件：
……
（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
表明我国刑事诉讼法规定此类案件从公诉追究转为自诉程序，公诉机关退出了诉讼程序。
五、法院裁定直接交付审判后，是否指定律师在案件审判中充当支持公诉人，行使检察官职务
德国指令检察机关支持公诉，不会产生此情形。
日本刑事诉讼法规定由法院在律师中指定人选，在审判中充当支持公诉人，行使检察官职务。
我国刑事诉讼法规定采取自诉程序进行审判，因此不存在支持公诉问题。
六、适用这些程序的案件是具有普遍性，还是具有特定性
德国适用“起诉强制程序”的案件范围并不特定限制，具备普遍性。
日本适用“准起诉程序”案件有严格限制，一般只适用于国家公务员和警察滥用职权的犯罪。
我国刑事诉讼法也没有规定适用“自诉救济程序”的特定适用范围，具备普遍之适用性。
以上，笔者从六个方面进行了比较，可以清晰的看出日本相关之规定与德国之规定的亲和性及理论扩展，我国刑事诉讼法相关之规定与德日之规定的亲和性及差异。
德国刑事诉讼法采取了较保守，但严密的步骤以实现被害人对公诉权行使的监督和制约。首先，德国在程序上要求以上级检察院官员复查为必要，以便先进行严格的内部监督。同时，要求被害人承担提出做为提起公诉依据的事实和证据的义务，而法院本身并不积极调查，明确显示出德国对此类案件追诉的消极性和被动性，具有明显的职权主义印迹。德国严格遵循着“不告不理”的原则，强调在法院认为理应起诉时，要指令检察机关提起公诉，以防止程序上的不制衡，从而使被害人监督和制约公诉权的行使、维护自身合法权益成为可能。虽然德国之规定有些消极、谨慎，但理论上的完整和和协性却保持的十分好。德国遵循着“不告不理”的原则，谨慎地保持着理论上的均衡，以避免法院权力过份集中，控审合一，徇私舞弊，不公正合理的对待被控告人。德国刑事诉讼法将这一均衡体系的适用扩展到了尽可能大的范围内，并自始至终运行在公诉程序范围内。这样，被害人对公诉权行使的监督和制约相应的有了理论上和程序上的保障。
日本刑事诉讼法的“准起诉程序”与德国“起诉强制程序”有着明显的亲和性，是“起诉强制程序”的发展与演化。但两者亦有明显的差异，仅从对“准起诉程序”的理解上讲已明显显示出其理论上及适用上之不同，日本之规定更具备社会适应性。首先，日本刑事诉讼法放弃了向上级检察院官员申诉的复杂往往会拖延时间的中间程序，由被害人直接向法院提出控告。而且，法院并不要求被害人承担提出做为公诉提起条件的事实和证据的义务，在必要时法院可以进行积极调查，显示出对公诉机关积极的监督和制约的态势。这与德国之规定相比较，职权主义色彩几乎淡化的无有，灵活性及适应性相应的增强。日本刑事诉讼法规定在法院认为有理由提出公诉时，裁定直接审判，并且不允许公诉机关出庭支持公诉，而是指定相应的律师代为行使公诉权。这种剥夺公诉机关公诉权，由律师取而代之的制度，充分体现了日本国对此类犯罪的社会价值取向，因而对公诉机关的公诉权行使的监督和制约变得更加严厉，严厉到了剥夺的程度。虽然严厉的程度增加了，但从理论上来讲，却出现了失衡，有些“控审合一”之嫌，破坏了“不告不理”的刑诉原则。但日本刑事诉讼法规定适用“准起诉程序”的案件一般只包括国家公务员和警察滥用职权的犯罪。在针对此类案件时，日本更注重严格追究带来的社会效益，而放松了理论的严格制衡，显示出了强烈的社会适应意识。既便日本注重实际效益，对理论的“突破”也是谨慎的，对此类案件的审判，仍运行在公诉程序之内。就其“变革”而言，严格地讲也只是一种变通而已。
从中国刑事诉讼法的相关规定中明显可以看出有德、日规定之痕迹，基本上是在对德、日之规定进行比较后，吸收或加以扩展而得来的。德国的“起诉强制程序”的适用范围具有广泛性，具备普遍的理论意义；日本的“准起诉程序”仅适用特定的犯罪，更注重服从其国家需求，社会适应性明显，具备个别意义。我国的“自诉救济程序”的适用亦具备广泛性，德国之规定具备明显的参照作用，而日本之规定也不无借鉴之处。
在实现被害人对公诉权行使的监督和制约的途径上，德国规定了申诉的中间程序，日本放弃了这一中间程序，中国则界于两者之间，规定可以申诉又可以直接向法院控诉，显示其途径上的多样化。在不放弃职权特性的同时，具备了更强的灵活性。
在证据方面，德国要求被害人承担严格的举证责任，日本则不要求被害人严格举证，同时赋予法院以必要的调查权。中国的规定倾向于德国，严格了被害人的举证责任，同时又借鉴日本，给法院以相对调查权-对有疑问的证据可以调查核实。虽然这种规定对“不告不理”之刑诉原则有松动之嫌，但更具备保障被害人合法权利的实现的适应性。
在适用程序方面，德国严格遵循“不告不理”原则，规定在法院认为有理由起诉之时，指令公诉机关提起公诉。而日本则在一定程度上“突破”了“不告不理”之原则，在法院认为有理由起诉之时，不允许公诉机关参加公诉，而由法院指定特定的律师代行公诉权。尽管如此，日本适用的依然是公诉程序。而中国刑事诉讼法之规定与德、日之规定差异极大，中国刑诉法规定：如果法院认为有理由起诉，而检察机关做出不起诉决定，则适用自诉程序，由被害人自行提起。这种程序上的转变，与德、日的公诉程序不同，避免了检察机关在诉讼中是否提起诉讼带来的理论上是否遵循“不告不理”原则的难题，却也从事实上放弃了公诉程序的适用。初看来，这样做，理论上的难题被解决。但如果放弃公诉程序难道真的能起到既使理论上和谐，又能从实际上实现被害人对公诉权行使的监督和制约吗？其实，并不如人所愿。
首先，适用“自诉救济程序”的案件，并不适用于自诉程序。
诉讼程序的选择并不是任意的，各种程序应适用于各种性质不同的犯罪。被害人自诉是一种最古老的诉讼方式，允许自诉方式的存在，实质意味着从兼顾国家利益和被害人的个人利益出发，对那些比较轻微的属于侵犯公民个人权益方面的犯罪，将是否追究犯罪人刑事责任的决定交由被害人行使，会取得更好的效果，更利于案件解决。为了实现这一立法意图，国家必须对被害人起诉权的行使进行必要的规范，将自诉案件控制在适当的范围内。一、允许自诉的案件必须是性质不太严重，对社会造成危害不大的犯罪。二、允许自诉的案件侵犯的主要是公民个人利益。三、允许自诉的案件必须是被害人依靠个人力量所能承担的，不宜规定为自诉的案件，即使规定了也将因司法实践中难以履行而沦为形式，反而不利于保护被害人的利益。〔2〕。
适用“自诉救济程序”的案件只是简单的被规定为适用自诉程序，而原有的“自诉”的含义及“自诉”在程序上毫无变化，这将产生明显的不适宜。适用“自诉救济程序”的案件本身应属公诉性质，只是因公诉机关的原因而未被起诉，其案件性质并非不太严重、社会危害不大，其侵犯的亦主要是被害人个人的利益。对于这种本应由公诉机关追诉的犯罪，而由被害人以维护个人利益为目的提起自诉程序来恢复其所造成的社会危害，显得既不适当，救济范围也狭小的太多。并且，单就程序上讲，此类案件失去国家公诉机关的追诉，而由被害人直接、平等的面对被控告人，并要求被害人承担严格的举证责任，这将使被害人在诉讼中处于极不利的地位。可以说自诉程序的选择本身就是一种放弃，既是对此类犯罪价值取向的放弃，也是对公诉权行使监督和制约在程序上的放弃。
其次，适用自诉程序无法实现被害人对公诉权行使的监督和制约。
因为适用“自诉救济程序”的案件适用于自诉程序，公诉机关只能退出诉讼程序，它已无法做为诉讼主体存在，对于自诉程序本身也已毫无意义。被害人对检察机关的不起诉决定已无法进行监督和制约，既不能迫使检察机关提起诉讼，也不能使检察机关对自身错误采取任何纠正或补救措施，而只是简单的将公诉机关置于诉讼程序之外。被害人只能疲于维护个人利益，根本谈不上监督和制约公诉权的行使。如果仅将公诉机关置于诉讼之外，也算是一种监督和制约的话，那这种监督和制约也太消极了，非但不能与日本严厉态势同日而语，就连保守、严谨的德国也不如。其实质无非是被害人对公诉权行使的监督和制约的被迫放弃。
最近，适用自诉程序并不能有效保护被害人的合法权益。
前文已论及适用“自诉救济程序”的案件其犯罪性质一般较为严重，而由于自诉程序的适用，享有巨大权力的公诉机关退出诉讼，被害人已无法借助其强大的力量维护自身利益；可是被控诉人一方减轻了巨大的压力，从而获得了与被害人平等的诉讼地位，相对的，使被害人处于极不利的地位，我国刑事诉讼法同时规定被害人负有严格的举证责任，如果被害人无法提供确实充分的证据，将不得不面对被驳回起诉的命运。而仅靠被害人自身力量，取证的能力又极为有限。这种诉讼地位及举证责任上的不利，使被害人维护自身合法权益难以实现。
从以上的论述中明显的看出适用自诉程序对被害人监督和制约公诉权的行使是不太适合的。自诉程序既不符合“自诉救济程序”案件的性质，也无法从实际上实现对公诉权行使的监督和制约，对被害人维护自身合法权益也很难到位。这足以显示出自诉程序选择上的不适宜。对公诉权行使的监督和制约，依然要在公诉程序中来完成，德、日之规定早已从实践上证明了这一点。
从以上三国有关被害人对公诉权行使的监督和制约之规定的比较上，可以看出，中国之规定有着自己的特色，并借鉴了德、日先进的立法经验，使其更适合中国自身的需要；如，在被害人实现自己权利的途径上既要求被害人严格举证又赋予法院相对调查权方面。但就自诉程序选择方面，有着理论上的不适合。本应在公诉程序中解决的问题，却不适宜放到了自诉程序中去解决，导致理论上衔接不上，使得初始动机和实际效果之间存在差异。法律的变革是一项巨大复杂的“工程”，有其相应的规律可循。只要注意理论和现实的统一，根据国情借鉴外国的立法经验，将会取得更良好的效果。
