商业秘密的立法缺陷与保护措施
商业秘密的立法缺陷与保护措施
——长昊商业秘密律师
摘要：商业秘密作为一种知识产权，它凝聚着权利人在长期实践中所付出的大量的人力、物力、财力及巨大的智力投资，并且又是生产经营者参与市场竞争的有力武器。商业秘密对于企业的重要性不言而喻，很多国家都制定了专门的法律法规对其进行保护。
关键词：商业秘密；概念；问题；保护措施
一、商业秘密的概念
1993年，我国《反不正当竞争法》第10条中规定：所谓“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，商业秘密必须同时具备三个要件：一是秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过；二是价值性。商业秘密的价值性，是指商业秘密通过现在的或者将来使用的，能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益，使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势；三是新颖性。商业秘密的新颖性，是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。
二、我国现行立法关于商业秘密存在的问题
我国人世后，在知识产权法协调方面，我国必须遵守《世界贸易与关税组织》协议的所有条款，但是相比较而言，我国国内主要法律对商业秘密的保护来看，国内商业秘密立法起步较晚，与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。
1，保护商业秘密的立法过于分散
我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同，因此散见于诸法中的保护商业秘密的法律法规，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系，对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整；《劳动法》只从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。
2，承担民事责任和刑事责任的侵权行为主体不一致
侵权行为主体不一致就构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大，民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密的主体为一般主体，其范围很宽。而从《反不正当竞争法》和《合同法》的规定来看，侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者和合同当事人，其范围明显过窄。
3，现有法律对商业秘密的保护不够充分
现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题，如财产性质问题，损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定，在侵权人未获利润的情况下，即使给权利人造成的损失再大，权利人也得不到任何赔偿，这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。
4，实践中的欠操作性及现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定
今后，掌握本单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位将受到限制。3月24日首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的劳动合同法草案就竞业限制的有关问题作出了明确规定。草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。草案还规定，竞业限竞制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。
三、保护商业秘密的措施
企业如何保护好自身的商业秘密、防止元形资产流失，长昊商业秘密律师认为主要有以下几个方面：
要建立严格的商业秘密管理制度。这主要涉及商业秘密的档案管理和人事管理两个方面。所谓档案管理就是对企业的技术秘密和经营秘密按照密级进行管理，有专人负责，查阅前需有负责人签字并进行登记等：人事管理就是要与职工签订保密协议并且用文字形式明确所涉及的技术秘密和经营秘密的具体内容。我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损先，应当依法承担赔偿责任。”以此来督促和约束职工保守企业的商业秘密，如有违者，追究责任也有依据。市场竞争更多地体现为人才的竞争，不少企业挖人才，看中的不仅仅是人，还有这些人手中掌握的属于竞争对手的商业秘密。
解决这个问题的理想办法就是订好保密协议，还有一种有效的办法就是通过地方行政法规来保护企业的商业秘密，如各省保护技术秘密条例等等。
企业在进行技术转让或合作生产等活动中，要以台同形式明确保密事项。技这样即便发生泄露，受害方也可以直接依据合同索赔。另外，在技术开发活动中，无论是委托开发还是合作开发，都可能涉及到相关各方的技术情况及资料的提供、利用等，开发方掌握委托方的技术信息或台作各方互相了解技术信息的情况都会存在，所以在技术开发合同中也应汀立好保密条款。还有很重要的一点。就是在订立技术合同前，通常一方要向另一方提供属于商业秘密的技术资料，以供对方作为是否签约的衡量标准，此时，合同是否鉴定尚无定数，另一方就有可能透露或利用权利人的商业秘密，比如侵犯商业秘密四种情况中的第一种就是这样。
因此，当事人在订立合同前就应当达成保密协议，并由技术资料索取方支付一定的保证金。在合作生产、合作经营中，可能会涉及到工业图纸、产品配方、制作工艺、客户名单、货源情报、产销策略等，同样也应在台同中约定保密义务。
另外，要注重和善于利用法律手段捍卫自己的合法权益。许多企业明知竞争对手高薪挖走自己的员工为的是套取自己的商业秘密，可他们除了指责员工忘恩负义，对手卑鄙无耻之外无可奈何。其实不然，企业完全可以同侵犯自己商业秘密的人对簿公堂用法律讨回公道，讨同自己的利益。
值得注意的是商业秘密的权利人的权利也是相对的，有时甚至是不稳定的。诚然，商业秘密权利人有权阻止他人以不正当手段获取、使用其商业秘密。但是，如果他人独立研制或以正当方式取得的相同或相类似的技术信息或经营信息则不构成侵权。更进一步说，如果他人将独立研制或以正当方式取得的技术成果申请丁专利，其申请日如果在商业秘密权利人制造相同产品使用相同方法或者作好制造、使用的必要准备之前，则自认为该技术成果是自己商业秘密的“权利人”再进行制造使用就会侵犯他人的专利权。
