商业秘密的概念与保护措施
商业秘密的概念与保护措施
——长昊商业秘密律师
摘要：商业秘密是企业的无形资产和财富，它具有秘密性、独特性、价值性等特征。商业秘密随着市场经济的不断深入和发展，正在成为非法追逐者的目标，严重侵犯权利人的合法权益。加强对商业秘密的保护，将成为今后国家和企业的保密工作者的重要工作之一。
关键词：商业秘密；保护措施
商业秘密是知识产权的一部份，是企业的无形资产和财富，它能给权利人带来商机和财富，在和平与建设成为主题的今天，保护好企业的商业秘密，已成为各国保密工作者及企业的重要工作之一。
一、什么是商业秘密
（一）商业秘密的定义：
我国《反不正当竞争法》第1O条和新《刑法》第219条明确指出：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此间的权利人指享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。具体来讲，商业秘密包括以下内容：技术信息：主要有生产方法、加工技术、工艺、程序、专利、设计方案(含图纸、方案、构思等)、配方、设备等。
经营信息：主要有投资计划、销售渠道、市场信息、客户名单、资信状况、进货渠道、招投标文件、广告方针、资产购置计划等。
管理信息：一般指组织生产与经营管理的秘密，如管理方法、模式等。
（二）商业秘密具有以下特征：
秘密性，不为公众知悉是商业秘密的本质特征，只有秘密性才使其具有的经济价值成为法律保护的对象。而秘密性又只有在权利人采取了保密措旌的情况下才成立。这一点非常重要，往往成为是否犯罪的分界线。
价值性，商业秘密对工商业者具有经济价值，可以传授或转让，从而成为贸易活动的重要对象，这是它与国家秘密和个人隐私的显著区别。
保密性，权利人应该为了保护商业秘密，需要采取必要的保密措施，具体包括签订保护协议等。
二、企业可采取的自我防范措施
商业秘密最重要的要求之一就是必须有合理的保密措施来表明当事人具有保密意图。但这一要求有很强的主观性。我国发生的很多商业秘密侵权案件反映出许多主张自己商业秘密被侵犯的人，实际上并未对商业秘密采取合理的保密措施，因而经常败诉。
（一）雇主所采取的保密措施
在硬件措施上，应对保密文件上锁；将使用商业秘密的地方同没有使用的地方隔离开来，使用商业秘密的场所必须有一定的保安措施；必要时要展示假的内容；含有商业秘密的电脑终端机硬盘应有专门标示。在软件措施上，要求完成公司所有保密程序的特定监视人必须首先确定哪些是商业秘密，其次应该清楚那些是公司的核心技术，而且还应精通相关的法律知识。
（二）对雇员的要求
一般情况下，企业在录用雇员时会与雇员签订保密协议，对其强调商业秘密的存在，将属于商业秘密的特定信息告知雇员，在雇员离职时还要向其强调保密义务。除此之外，企业对雇员的著作和演讲是否含有商业秘密要进行检查；要求雇员以商业秘密手册的形式记录公司的商业秘密政策；尽量将商业秘密分为数部分而不让一个雇员知悉全部的内容。
（三）对公司以外的人要认真防范
企业一般限制无关人员进入商业秘密的使用场所，并要求所有出入秘密场所的人员必须进行登记；尽量限制外来人员特别是外国人参观厂房和机器并禁止拍照；与第三人交易时要签订保密协议。
（四）对商业秘密本身所应采取的保密措施
企业一般要求储存商业秘密的软件应当设定密码并经常更换；在传送商业秘密过程中如果容易泄密时，应当改变传送的频率；含有商业秘密的垃圾应当销毁，以防止竞争者获取商业秘密；确认专利申请书的内容不包含商业秘密。
三、商业秘密侵权的法律救济途径
（一）对商业秘密的民事保护
我国《合同法》第六十条规定了当事人的保密义务。作为附随义务之一，违反这种义务时一般不能成立独立的违约之诉，也不能成立独立的合同抗辩权。但由于合同法对于构成一般侵权行为的要求更加严格，因此，商业秘密权利人至多只能要求违反合同义务的一方承担缔约过失责任，使其赔偿权利人的信赖利益的损失。为了更好地维护自己的利益，合同当事人实际上对保密条款都有明确的规定，如保密期限、范围、使用方式、泄密责任、后续成果的归属等，因而实际生活中的保密条款多为主合同义务，而非附随义务。
我国《劳动法》第二十二条也规定，雇员如果违反劳动合同约定的保密条款，将承担相应的法律责任。
我国《反不正当竞争法》第十条规定了以不正当手段侵犯商业秘密的三种情形。第一，以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；第三，第三人明知或应知道他人有违反约定或权利人的要求而披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。
我国新修订的《公司法》第一百四十九条对竞业禁止进行了明确规定：“禁止高管泄露商业秘密，未经许可不得从事同种营业”。如果公司的高层管理人员违反了这一忠实义务，那么公司有权行使归入权。但我国对竞业禁止的规定仍是不完全的。因为竞业禁止是对劳动者劳动权和自由择业权的一种限制，所以首先必须对雇员进行合理的补偿，这是法律对利益平衡的必然考量。德国商法就规定，被禁止竞业的人在竞业限制的有效期内，每一年度获得的补偿不低于他在工作期间最后一年报酬的一半；对竞业禁止必须予以限制，它只能适用于一定的期限和一定的地域，并且只限于与商业秘密有关的行业。
（二）对商业秘密的刑事保护
我国《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，并列举了侵犯商业秘密的具体情形。这种刑法保护甚至早于民法保护的情况是典型的依刑法产生民事权利，这种保护力度对侵犯商业秘密的行为无疑有很强的震慑作用。但应注意的是，《刑法》第一百六十五条所规定的非法经营同类营业罪，该罪将主体限于国有公司、企业的董事、经理，是计划经济影响的产物，没有对非国有企业进行同等保护，因此应该将其主体放宽，以便更好地打击那些高级职员窃取原企业商业秘密并另立门户的行为。
