企卫士第88期（公司设立中如何避免发起人责任？） 2017-11-04 律豆（公司法） 私人法律顾问vip我认为应该从设立成功和设立失败两各方面来分析。
1、公司设立成功的情形。从发起人设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间，这段时间内的公司雏形，称为设立中公司。设立中公司的最终目的在于设立一个有独立主体资格的法人，它与设立后的公司密不可分。发起人，是指为了设立公司通过发起协议组成的团体其权限范围是与公司设立有关的行为，在此权限范围内发起人可以以设立中公司的名义进行对外活动，如签订合同等等。不同情况下合同权利与义务由谁承担首先要弄清楚设立中公司的法律地位问题。 设立中公司的法律地位首先从设立中公司与发起人的关系来看。发起人作为一个整体，发起设立中公司的机关，对外代表设立中的公司进行领导部门活动，履行设立义务。当公司合法成立时，发起人作为一个整体便不存在。由于设立中的公司与成立后的公司其实际是同一的，所以，发起人因设立行为所生的权利义务自然归属于将来成立的公司。当然，发起人所为的设立行为必须经过创立大会审议并确认其正当性。如果发现发起人有不当行为，应由发起人自己承担责任。如果公司虽然合法成立，但公司创立大会拒绝承担设立行为所产生的部分权利义务，发起人对公司拥有诉权，可以由法院裁定公司拒绝随设立行为所产生的部分权利义务是否正当。 但是，发起在公司成立前所为的与设立无关的行为效果应怎样认定呢？根据前文分析，发起在设立过程中成立公司所为的行为的后果原则上由成立后的公司承担，而其以拟设立的公司的名义从事的与设立公司无关的行为的后果原则上则应由发起自己承担，它是超越权限的行为。但是，发起人应承担的是合同无效的法律责任还是合同有效基础上的合同义务？设立中的公司没有从事经营行为的权限，其经营行为为主体不合格的法律行为。但是，相对方可能是善意的，并不得知该情形，从保护第三人利益和维护社会经济秩序的角度出发，如果对该发起的行为，第三人无异议，且该行为也不违反法律的禁止性规定，就无须确定其无效。还有一个原因，就是如果将该行为确认为无效合同没有履行的将不再履行，已经改选的，当事人应互相返还履行标的，当事人只承担缔约过失责任。这样，发起人或公司就会以发起人所从事的行为与设立公司无关为由不履行合同找借口，不承担违约责任，这显然是对交易安全不利的。当然，当事人在无故意和重大过失的情况下，也可以主张撤销该行为。 2、公司设立失败的情形。如果设立失败，同样的合同义务和违约责任又应该怎样承担呢？设立失败是指公司没有能够完成设立行为的情形。可能是因为投资环境发生变化，发起人在申请公司注册登记之前决定停止公司设立活动；也可能是因为发起人未能就出资方式、组织人员选任等内容达成一致，于是终止合作不再继续公司设立活动等。但最为普遍的原因是公司设立在条件上不符合法律规定或在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由不予登记，拒绝核发营业执照，因而使得公司设立行为没有能够全部完成。这时，发起人之间的生态系统本质上是合伙关系。如果公司未能合法成立，没有新的独立的法人人格承担设立中产生的权利义务，发起人对因设立行为所产生的义务对第三人负连带责任，因发起行为所产生的、并非专属于成立后公司的权利，也分别或共同对第三人主张权利。 股东普罗米修谢映伟律师认为对于公司发起人所代表公司缔结的契约，公司在成立之后是否应当就此契约对第三人承担义务和责任，应当根据既要保护公司发起人设立公司的积极性又应当保护所设立的公司利益不受损害的原则来决定。防止发起人借助公司设立之机，从事欺诈行为，追求个人利益，并因此而损害公司利益；也不要使公司发起人因承担过重责任，创设公司的积极性受到阻滞。只要公司发起人在发起和设立公司过程中善意而为，对公司承担了受托人所承担的义务，没有追求不当利益，发起人以拟设立公司名义与第三人缔结的契约就可以由成立后公司对第三人承担责任，发起人无须就此契约对第三人承担责任。