刑事附带民事诉讼精神损害赔偿再认识
精神损害赔偿，是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身体利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产赔偿等方法，进行救济和保护的民事法律制度。[1]自1804年《法国民法典》确立精神损害赔偿原则以来，精神损害赔偿获得金钱赔偿的理念，已为大多数国家和地区所接受。1986年《民法通则》第120条的规定，标志着我国精神损害赔偿制度的确立，但因过于原则性规定，加上人们认识不一，使精神损害赔偿的适用范围一直没能得到突破。虽然最高人民法院于2001年出台了《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，从立法上扩大了精神损害赔偿的适用范围，但由于刑事诉讼法没有及时修订，使刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿问题仍如坚冰一块，阳光仍未照射在这一冻土地带。
一、刑事附带民事精神损害赔偿的现行法律规定及其实践
刑事附带民事精神损害赔偿，是指刑事被告人的犯罪行为侵害了自然人的人格权、身份权及特定财产权，使其精神利益受损或遭受精神痛苦，刑事被告人以金钱方式对受害人的精神利益进行救济和保护的一种法律责任和法律制度。
（一）我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的法律规定
《刑法》第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。在此未谈及精神损害赔偿问题。《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起诉讼的时候，可以提起附带民事诉讼。”刑诉法虽未对附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题做出明确的解释，但并没有对其做出禁止性规定，更没有否定被害人因被告人的犯罪行为而遭受精神损害可以提起附带民事诉讼的权利。因为“法无禁止即自由”。这就为被害人因犯罪行为而所遭受的精神损害是否赔偿和如何赔偿留有一定空间，并未剥夺被害人在精神损害赔偿方面的诉讼权利和实体权利。
（二）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的司法解释
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》）第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”从这条规定可以看出，审理附带民事诉讼案件，从程序上讲，应以刑事诉讼法为主，辅之于民事诉讼法，在实体处理上，则应以民事法律为主，辅之于刑事法律。而《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条规定实际确立了精神损害赔偿制度。2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第1条第1款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”该条第2款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月15日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”
从《民法通则》第120条、《解释》第100条的规定看，并未否定精神损害赔偿，而是有支持之倾向。但《规定》与《批复》从正反两方面及程序上对精神损害赔偿之诉的提起做出了明确的否定和禁止规定。而且《规定》与《批复》从出台的时间看要晚于《解释》，根据“后法优于先法”，司法解释虽不是法律，但也应遵循这一基本法理。据此，上述《解释》第100条的规定，应服从于《规定》与《批复》。
综上，我国的司法解释对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿采取否定的态度，做出了明确的禁止性规定。《规定》与《批复》将请求精神损害赔偿的路径堵死。这样造成了一个非常荒唐的状况:普通的民事侵权行为，法院应当保护受害人的合法权益；但如果在民事侵权之外增加了刑事犯罪的因素，受害人的权益反而得不到赔偿和保护了。①法律一方面从实体与程序上授予公民人身权利被侵害时得到救济的权利，另一方面，在不同的法律中又从实体和程序上予以剥夺。[2]这种现象同刑事附带民事诉讼制度的制定目的及我国的整体立法是矛盾的，难以体现法律的公正。
（三）刑事附带民事诉讼制度下精神损害赔偿之禁止引发的冲突
现行司法解释对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿采取否定的态度，做出明确的禁止性规定，带来了不可调和的冲突。
(1) 立法之冲突
虽然《刑事诉讼法》对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题予以回避，但并没有否定被害人因被告人的犯罪行为而遭受精神损害可以提起附带民事诉讼，也没有否定在刑事案件审结后可以单独提起精神损害赔偿民事诉讼。司法解释的禁止性规定，超越了司法解释的权限，有违法理和法律规定。《规定》与《批复》，实际上是以司法权剥夺了刑事诉讼法并未剥夺的被害人的诉讼权利和实体权利，是司法权对立法权的超越。公民因一般侵权遭受损害可以获得精神损害赔偿,而因犯罪行为受到损害却不能得到精神赔偿。就免不了出现刑民不一。同时，民事实体法准许精神赔偿，刑事诉讼将精神赔偿拒之门外，这样，不仅打破了程序法和实体法手段和目的的正常关系，而且还出现了实体法服从程序法的怪异现象。
（2）司法实践之冲突
法律的适用最终体现在司法机关对案件的处理。虽然我国刑事附带民事诉讼制度将精神损害赔偿排除其外,然而在司法实践中,却并不是完全执行这一规定。实践中，法院大多数情况下对原告人提出的精神损害赔偿请求予以驳回。如，曾有律师替被奸淫幼女“迂回”索赔精神损失②,最终没能得到法院支持。
但在有些情况下，法院也会依据其他法律、法规对精神损害赔偿请求予以变通的支持。③虽这些变通支持的案件有其自身的特殊性，但也确实反映了司法实践对附带民事诉讼精神损害赔偿予以肯定的现实需求。
尽管交通肇事犯罪或者其他办理过人身保险的过失犯罪案件有一定的特殊性，但由于对死亡赔偿金和残疾赔偿金是否属于“物质损失”，理论界和务实界有着长期争论。考虑到生命无法用金钱衡量，死亡赔偿金不是用金钱对生命衡量，而是补偿因死亡而丧失的财产利益，因此，2004年最高人民法院《人身赔偿解释》采取“继承丧失说”④，将其作为物质损失的组成部分。但司法实践中各地法院对此问题意见分歧较大，做法也不统一。北京市、天津市、重庆市及其他部分省份支持上述赔偿，理由是这些赔偿金属于物质损失赔偿，但河北省及其它部分省份则不予支持，理由又恰恰相反，认为这类损失属于精神损害。同一性质案件在不同省份审理竟然能得出截然相反的两种判决，严重损害了法制的统一。
刑事附带民事诉讼精神损害赔偿方面，虽然偶尔也有令人欣慰的突破案例，⑤不过,这样的案例实在太少。
二、应当将精神损害赔偿引入刑事附带民事诉讼
在是否应将精神损害引入刑事附带民事诉讼制度方面，学界存在截然迥异的两种观点：一种观点认为应予赔偿。[3]理由是我国民法通则中明确规定侵权行为导致的精神损害应予赔偿。最高人民法院《精神损害解释》和《人身赔偿解释》均对精神损害赔偿权利人提出精神损害抚慰金做出了明确、具体的规定。更何况《解释》已明文规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。因此，法院在审理刑事被告人除依法追究其应负的刑事责任和依附带民事诉讼应承担的民事责任外，还应当追究因其实施的侵权行为给有权提起精神损害赔偿的当事人造成的精神损害进行一定数额的精神损害抚慰金或一定方式的精神损害抚慰，如赔礼道歉、恢复名誉等方式。
另一种观点，即阻却刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的观点。认为精神损害赔偿的作用是抚慰作用，犯罪分子已经受到刑事处罚，对于受害人来说是最好的抚慰，如果允许被害人对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼，则所有犯罪对被害人都会造成一定的精神损害，所有的犯罪都能提起附带民事诉讼，这显然不合立法原意。[4]同时，认为我国目前经济不够发达，被告人往往是贫穷缘故而实施犯罪行为，犯罪嫌疑人被追究刑事责任后，无经济赔偿能力，或因被告人判处徒刑被收监执行无经济收入等。法院即使判了，也等于是“法律白条”。
笔者以为，上述否定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的论点，以刑事责任掩盖民事责任，显然忽视了被害人获得赔偿与安慰的需求，其理论逻辑是形而上学的，不足以成为否定对被害人进行精神损害赔偿的依据。[5]实际上，犯罪行为给被害人及其家属带来的精神痛苦，仅仅通过对犯罪分子判处刑罚是无法消除的，而且，由于附带民事诉讼赔偿的范围不包括间接损失，很多附带民事诉讼原告人由于被犯罪行为侵害或其亲属被犯罪行为侵害，精神上的痛苦也容易引发身体上的疾病，但该损失并不计入直接损害范围，当事人及其近亲属在被犯罪行为侵犯以后的生活很多都失去了保障。刑罚往往只是平息了被害人的复仇情感，而犯罪行为对被害人造成的心理损害显然更为多样和广泛，非简单地处以刑罚就能完全修复。如果以被告人没有赔偿能力为由作出不予赔偿的判决，实际上等于剥夺了原告的胜诉权。且除被执行死刑的罪犯外，被告人即使暂时没有赔偿能力，并非永远没有赔偿能力。
现行司法解释排除精神损害赔偿存在很大的弊端,不仅超越了司法解释的权限，有违法理和法律规定,也破坏了法律的统一性，导致了法律间的矛盾与冲突。同时,对被害人及其近亲属显失公正，违背立法原意，与公正、效率理念背道而驰。更可怕的是,会强化了刑事责任替代民事责任的错误观念。笔者认为，刑事附带民事诉讼中，应当包括精神损害赔偿。这是因为:（1）附带民事诉讼本质上仍然是民事案件，与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件应遵循共同的实体法律法规，在赔偿范围、赔偿标准方面不应当有太大的差别；（2）刑法第36条和刑诉法第77条虽然规定的是“物质损失”和“经济损失”，但这两个条文是授权性规范，而非排他性规范。刑诉法第77条规定的着重点在于刑事附带民事诉讼程序设置，其功能在于启动附带民事诉讼程序，而不是将精神损害赔偿排除在该程序设置之外；（3）被告人因犯罪受到刑罚处罚，固然可以使被害人得到一定的精神抚慰，但其精神利益（人格利益）的丧失并不能从中得到完全补偿。（4）精神损害赔偿不是双重处罚，应区分刑事和民事责任。国家对犯罪分子课以刑罚，是维护社会秩序的需要，是以国家为本位，体现公法上的价值追求，犯罪分子承担的也是公法上的责任；而对犯罪分子的犯罪行为课以精神损害赔偿，是保护公民合法权益的需要，是以个人为本位，体现的是私法上的价值追求，犯罪分子承担的也是私法上的责任。换言之,精神损害赔偿是罪犯对被害人的责任,目的是补偿被害人的利益；刑罚是罪犯对国家的责任,目的是恢复被破坏的国家秩序。[6]从价值衡量角度，公法价值和私法价值不能等量齐观，更不能相互替代。不能因对犯罪分子已经处以刑罚就免除或减轻他的民事责任。刑罚虽是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿。（5）精神痛苦对人的影响并不亚于物质上的损失。既然能够对犯罪系为造成的物质损失进行赔偿，为什么不允许对精神损害要求赔偿呢？某些犯罪，如强奸，虽然给被害人造成的身体伤害较小，但被害人所承担的精神创伤与精神痛苦却是极大的。在个人权利保护日益完备的今天，立法者和司法者理应考虑到这一点。而且，对犯罪行为造成的精神损害进行赔偿也有利于打击犯罪。行为人犯罪后，不但要承担刑罚，而且要对被害人的造成精神损失进行经济上的赔偿或补偿，从而增加其犯罪成本，犯罪人在准备犯罪、实施犯罪时会有较多的顾忌，对预防犯罪将起到积极的影响。[7] (6)目前，世界上绝大多数国家，基于对被害人权利的尊重与保护，确立了刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的合法性。如法国刑事诉讼法第三条第二款规定，刑事附带民事诉讼的范围包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的、精神的全部损失。而在美国，因伤害身体并直接引起精神痛苦而要求赔偿的理由，被害人除伤情部分可以得到赔偿外，还可以再行请求给予精神损害赔偿。(7)确立刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿是历史发展的必然趋势，是进行司法实践的必然需要。[8]当今各国普遍重视人权，法律也愈发地注重保护人的自由和权利，注重保护人的精神利益。刑事被害人获得精神损害赔偿，国际上的许多国家都已有明确规定，而我国法律却始终未能确定，这不仅给某些国家攻击我国的人权状况提供了口实，也对我国司法实践造成了困惑，不利于保护刑事被害人的合法权益，不利于我国法律精神的全面实现。
三、对刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的几点构想
在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度已成为司法、学术界的共识，也是受害人的迫切要求，至于如何在立法中具体进行调整，目前尚无定论。笔者因此建议，要么对《刑事诉讼法》第77条进行修订，把“被害人由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的”中的“物质”去掉，仅保留“损失”，对该条做扩大解释，并在《解释》第100条中增加条款，明确指出：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法、最高法院《精神赔偿解释》有关规定。”或者在最高法院《精神赔偿解释》中增加条款明确指示：“在刑事附带民事诉讼中，被害人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……”
其次，应合理限定精神损害赔偿的前提。根据民法理论，精神损害赔偿是指公民因其人格权受到他人不法侵害，并产生精神痛苦和损害，由行为人通过给付一定财产赔偿的一种民事法律制度。因此，并不是所有的犯罪行为都要承担精神损害赔偿责任。具体而言，下列几种犯罪则应当承担精神损害赔偿责任：侵犯公民的人身健康权，造成公民伤残的，即故意伤害致人伤残的；剥夺公民的生命权的，如故意杀人、过失致人死亡；侵犯公民的隐私权、名誉权、荣誉权、肖像权的犯罪，如侮辱罪、侮辱妇女罪、强奸罪等等。对于单纯的财产性犯罪，如果犯罪对象不具有人格意义上的特定纪念意义，则不予赔偿精神损失。
第三，在被害人提起附带民事诉讼的情况下应当优先确保赔偿被害人的物质损害。由于我国关于精神损害的赔偿制度刚刚出台，具体操作中尤其是在赔偿数额的计算方面存在一些问题，加之我国不适用判例法，因此各级法院对具体赔偿数额的掌握尺度大相径庭。因此，在附带民事诉讼中确立“物质损害”优先赔偿的原则，在存在多名被害人的情况下应当首先确保物资损害得到赔偿后才能进行精神损害赔偿。
第四，双方就被害方的精神损害赔偿达成调解的，可在量刑时予以适当考虑。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中第4条之规定；“被告人已经赔偿被害人物质损失的 ，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”因此就精神损害赔偿而言，被告人如能与被害人或其家属达成一致，则可视为对被害人或其家属精神创伤的弥补，理应予以鼓励并在对被告人的量刑上有所体现。
第五,精神损害赔偿之诉者应不仅限于被害人，还应囊括：（1）被害人死亡时，其近亲属有权请求精神损害赔偿。关于此点，最高人民法院在《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》中已经承认应对死者遗嘱给予精神损害赔偿，司法实践中在处理交通肇事案件中被害人及其近亲属的赔偿问题上也承认了这一点。（2）被害人为无行为能力人时，虽然其不能理解自己所受损害的性质及社会影响，但对受害人近亲属因此受到精神损害的，应有权提起精神损害赔偿之诉。
第六、关于精神损害赔偿的数额问题。由于法律没有具体规定，侵权的具体情形不同，因此，笔者建议，不对精神损害的具体数额进行统一规定，但应遵循三条原则：（1）要考虑对受害人是否起到抚慰作用；（2）考虑对加害人是否起到制裁的作用；（3）能否对社会有一般的警示作用。当然对被害人精神损害赔偿的数额不宜过低；若赔偿数额偏低，非但难以抚慰被害人，反而会使其产生受到嘲弄的感觉，加重其精神痛苦。在司法实践中可由最高人民法院授权各省高级人民法院根据经济发展状况及人民生活水平的高低，对造成被害人精神损害的各刑事案件中分别规定最低限额，以使得原则性与灵活性相结合，也便于各级法院操作。
第七、构建刑事被害人国家补偿制度。由于种种原因致使被害人不能从加害人处获得物质损害和精神损害赔偿时，处于人道主义精神，可考虑由国家提供一定补偿。这种补偿并不是代替犯罪分子承担责任，而是有社会福利性质的精神抚慰，这样可以更好的体现国家对人民权利的保护。至于这部分补偿基金的来源，可考虑有社会公众捐赠和国家从犯罪进行劳动改造所创造中的财富以税收的形式提取。具体可以设想为：设立以国家预算和罚金作为主要来源的被害人补偿（救助）基金，由法院行使补偿裁定权，（在刑事被告人无力赔偿时）对因犯罪侵犯人身权的被害人进行补偿。[9]另外，可以规定，待发现被执行人有可供执行的财产时，申请执行人应当申请恢复执行或由法院依职权决定恢复执行，在执行到位款物中扣除已先期支付的救助金，并将该部分再充实到救助基金中去。
