经验型”的程序正义
何为程序正义？这既是程序法研究的元理论，亦是正义学说体系中极为庞杂的核心命题。早在1215年英国颁布《大宪章》后，国家宪法视域下的“程序正义”观念便开始萌芽。但直至19世纪，理论界方开始对法律程序正义的基本命题进行探索，并形成诸多理论学派，例如罗尔斯和哈贝玛斯以“道德伦理”为核心的程序正义理论、贝勒斯的综合程序正义理论、卢曼的“通过程序实现正当化”以及托伊布纳和维尔克关于“反思性法”与程序正义理论等。[1]总体而言，传统代表性学者对程序正义的研究主要立足程序价值的抽象内涵，倾向于总结、归纳程序正义的“应然标准”，而未过多考虑在实然层面社会个体对程序正义的需求。一些学者虽借助社会学的研究框架，对社会整体之于程序正义的需求进行较为宏观的解释，而亦缺乏对具体程序中因个体及个体间微观情感变化而导致对程序正义不同需求及评判的个别化实验研究。故阐释程序正义的诸多著述可能提出了若干的评断原则及核心要素，但却无法回应作为社会的个体如何感知此一正义。正是在此一背景下，美国著名的社会心理学家约翰·蒂博特(John. W. Thibaut)教授另辟蹊径，主张使用社会心理学这一全新的分析框架以对程序正义进行跨学科的经验研究，并提出了一系列极为新颖的程序正义命题，引起了学术界的极大关注及讨论。
蒂博特(1917—1986)系美国著名社会心理学家库尔特·勒温(Kurt Lewin)的关门弟子，在北卡罗来纳大学教堂山分校任教多年，并曾担任《实验社会心理学》杂志的编辑。长期从事社会心理学研究的知识背景令蒂博特在研究方法的应用上极大区别于传统的哲学家或法学家，其与哈罗德·凯利(Harold. Kelly)、劳伦·沃尔克(Laurens.Walker)[2]等先后提出了“群体社会心理学理论”(A Social Psychology of Groups)、社会交换理论(Social Exchange Theory)以及“完美程序”理论，构成了蒂博特经验型程序正义的基本命题，产生了极为深远的学术影响。如著名社会心理学家泰勒(Tom. R. Tyler)所言，“蒂博特是此一研究领域的向导(mentor)，其成果对该领域的研究者产生了深远的学术影响：我们不仅深受其对心理学领域中程序正义概念之重要性的精辟阐释所影响，也深受其与沃尔克教授围绕程序正义回应于法律制度方面的角色而展开的经验论证所影响”。[3]
蒂博特的程序正义理论对于时下的中国尤具学术及实践意义?自20世纪80年代以来，中国学术界便开始了对程序正义理论的大量研究和探索，但绝大部分学者采用传统的价值或哲学分析范式，缺乏跨学科的视野、缺乏对社会个体的关注，据此所得出的学术命题亦显得抽象空洞，与司法实践相去甚远。故在转型期，中国社会寻求某种普适性的、可支撑社会公众价值体系的程序正义标准，便不能忽视社会个体对程序正义的经验感受，也离不开对原始数据素材的经验分析。因此，蒂博特的实验方法及核心命题对中国法学界开创全新的研究领域甚至获得全新的命题亦有重要意义，理应获得学术界的高度重视。
一、研究背景：社会交换理论与程序正义
自20世纪60年代起，蒂博特便开始从心理学的视角探讨社会交换问题。1959年，蒂博特和凯利联合出版了《群体社会心理学》一书，首次提出了心理学领域的“社会交换理论”(social exchange theory)。[4]蒂博特认为，个体与他人形成关系的目的是为了满足个人需求；社会互动中的社会行为可视为一种交换，且任何人际关系都可由互动过程所获报酬(reward)和付出(cost)的交换来进行解释。在人际交往中，所有人都期望以较低成本获得较高报酬，故协调人际交往中的关系冲突便成为人类社会有序生活所面临的一大难题。为寻求解决方案，蒂博特开始思考“在物质资源不变甚至减少的世界里，如何应用心理学与社会学的进步以提升个体的满意度并减少个人间的冲突”。蒂博特认为，“如果不能使可分配的成果增加，则通过一种公正的分配程序可增强所有相关人员的满意度”[5]。故蒂博特将程序正义作为概念框架(a conceptual framework)进行了社会心理学的研究。
蒂博特尖锐地指出，程序正义虽系法学界最为重要的研究课题，相关的理论汗牛充栋，但长期以来缺乏成型的概念框架，研究方法严重滞后。蒂博特主张，应采用一种新型的、经验的、可描述的方法对此古老的课题进行全面的梳理和解读。在当时，事实上已有一些美国学者对本国司法制度的运行采用经验研究的方法，比如卡尔文(Harry. Kalven)和泽伊塞尔(Hans. Zeisel)在1966年对陪审团所进行的经验研究[6]、罗森伯格( Rosenberg)在1964年对审前听证程序所进行的经验研究[7]等。但相关研究仅对美国司法制度的某一部分进行功能的调查，未提出评价或比较程序制度的一般标准，也未涉及程序正义的一般理论。[8]蒂博特知难而进，以“澄清潜藏于法律政策争议背后的观念及理论问题(conceptual and theoretical issues)”为目标，立足社会心理学的经验研究，试图提出一套“程序正义”的全新理论。
蒂博特选取了数种纠纷解决程序作为研究模型，以“纠纷当事人选择程序之偏好”的数据结果作为评价程序正义的关键要素及程序适用所需考虑的情节。蒂博特立足社会交换理论，认为“个体在人际交往中因受追求收益最大化这一欲望的激励，会寻求获得并保持对可能影响其利益之决定的控制，这对处于纠纷状态下的个体亦不例外”。但纠纷中的各方当事人或因利益严重冲突而难以达成一致的解决方案，进而不能获得本应从纠纷解决中获取的利益。故在纠纷解决过程中，各方当事人有可能向纠纷外的第三方让渡一定控制权。据此，蒂博特认为，控制权的分配是反映不同程序本质特征的核心要素，而控制权的优化配置遂成为程序正义的关键所在。蒂博特亦援引比较法的研究成果，以充实其研判素材。例如，蒂博特重点比较了欧陆法系的职权主义诉讼程序与英美法系的当事人诉讼程序，评估两种程序系统因程序控制权差异而在实现正义方面的不同践行效果，以期获得更一般的程序正义结论。
在研究方法上，蒂博特非常青睐实验室研究(laboratory experiment)，即在研究中借助一定实验设施，通过有目的的设置一定条件或背景来探讨某一现象的原因或结果。蒂博特认为，此一方法能确保研究者对实验变量及某一现象发生的背景予以严格控制，从而避免无关因素的干扰而出现理解困境或者研究结论不准确。实验室研究的方法几乎贯穿了蒂博特对程序正义的研究。但不少学者对蒂博特的实验室研究存有疑虑，认为此一方法可能过于理想，偏离了制度的实际运作情况，从而导致研究数据及结果不可靠。当然也有不少学者持赞同态度。例如著名的社会心理学家泰勒便认为，“在社会心理学程序正义的早期研究中，程序的不同可能导致个体的态度或行为产生差异。因而，实验室研究所提供的‘控制’便显得尤为必要”。[9]
是以，在十余年的学术研究中，蒂博特立足社会交换理论，践行实验室研究的经验方法，出版了一系列论文及专著，核心内容主要涉及三个方面：纠纷当事人的程序选择偏好、两类诉讼程序及其程序正义的实现以及完美的程序理论。
二、纠纷当事人的程序选择偏好
蒂博特依参与者不同的“决策控制权”分配，将纠纷解决程序分为5类：(1)独断型程序(autocratic)。在此一程序模式下，第三方享有完全的控制权，可在对纠纷当事人进行简要询问后径行作出判决；(2)仲裁型程序(arbitration)。在此一程序模式下，第三方享有主导的控制权，但应为纠纷当事人提供解释并论证己方主张的机会。第三方在听取当事人的意见后径行作出判决；(3)审议会型程序(moot)。在此一程序模式下，第三方与纠纷当事人享有同等的控制权。在纠纷当事人向第三方解释并论证己方主张后，第三方必须与纠纷当事人一道，共同对纠纷事项进行讨论并达成一致的解决方案；(4)调解型程序(mediation)。在此一程序模式下，第三方未有决策控制权。其角色类似于调解者，在听取纠纷当事人的主张后可提出解决纠纷的建议，但并无决策权；(5)协商型程序(bargaining)。此一程序模式与第三方完全无涉。纠纷的解决由双方当事人自行进行谈判。蒂博特认为，在纠纷未进入正式的裁决程序前，探讨纠纷当事人的程序选择偏好，可为评价已有的裁决程序或类似机制提供有用信息。[10]
为使研究具有可操作性，蒂博特将决定当事人程序选择偏好的核心因素归为三个：(1)时间紧迫性(temporal urgency)，即拖延纠纷解决时间将导致成本增加所带来的压力。作为理性经济人，个人在选择决策程序时总会尽力降低两类成本：外部成本(external cost)和决策成本(decision cost)。外部成本指个人在未参与决策程序的情况下，因纠纷解决结果对其不利而给其造成损失所致的成本；而决策成本则指个人在参与决策程序的情况下，因程序所要求的时间成本及个人付出而导致的成本。[11]据此，蒂博特作了一个基本预设：迅速解决争议的压力越强，纠纷当事人将越倾向于放弃自己对程序的控制权，并逐渐允许第三方更多地介入纠纷的解决；(2)是否存在用于判断纠纷双方对立主张的预定标准(preexisting standard)。此类标准包含任何获得程序参与者赞同的、对其主张正确与否予以证明的验证方式。比如测量工具、科学实验、逻辑推演、程序参与者所遵循的习惯、所承袭的教条等。费斯廷格(Festinger)指出，“如果缺乏上述标准，则有必要通过达致某种共识以确定某一‘社会现实’(‘social reality')”[12]。故蒂博特认为，如果预定标准缺失，则纠纷当事人将参与制定用于消除分歧的临时性替代标准(an ad hoc substitute standard)以解决纠纷。在此一情况下，纠纷当事人将均获得更广泛的程序控制权。反之，如果已设有预定标准，则纠纷当事人并无必要广泛参与程序；(3)结果的相称程度(the degree of outcome correspondence)。在《群体社会心理学》一书中，蒂博特用“结果的相称程度”来描述冲突双方利益对立的状态：如果结果相称，则纠纷当事人最终的利益格局是协调的，一荣俱荣、一损俱损；相反，如果结果不相称，则纠纷当事人的最终利益格局将冲突对立、此消彼长。如果纠纷属于结果相称的冲突，则其本质便是“认知性的”(cognitive)、“非竞争性的”(non competitive)。为确定哪一方的主张更有利，纠纷双方总是试图占有完全的决定控制权，以选定己方主张为最终结论。但一方对决定控制权的占有势必会导致另一方的决定控制权被剥夺，故纠纷双方便会僵持不下，尤其是在纠纷解决没有时间压力及预定标准的情况下。故在结果相称的纠纷中，当事人将更期待由第三方介入纠纷的解决[13]；而如果纠纷属于结果非相称的冲突，则决策成本与外部成本的考量将影响当事人对纠纷解决程序的选择。具体而言，较高的决策成本将打消当事人参与纠纷解决程序的意愿，但当事人亦会考虑因未参与纠纷解决程序而导致的外部成本。在此一情况下，当事人更青睐于选择保留控制权的纠纷解决程序。但如果未有第三人介入将难以解决双方冲突，尤其是在存有时间压力的情况下，双方当事人也会考虑向第三方让渡必要的程度控制权。
为对前述观点进行验证，蒂博特设计了一项实验。实验包括两个阶段：第一阶段，蒂博特将所有参与实验的人员(被试[14])按3人一组划分为若干小组。待决纠纷为某一商业广告的竞争。每个小组中的2位成员将扮演创意总监的角色，提出自己的广告设计方案，小组的第3位成员则扮演策划总监，以最终选定本小组的广告设计方案。毎一小组最终选定的方案都将与其他小组选出的方案进行竞争，以赢得广告制作合同。[15]蒂博特以前述3个要素作为变量向各小组作出不同指示，以使小组中的当事人处于不同的纠纷解决环境：(1)在“时间紧迫性”上，蒂博特告诉部分小组，“如果他们所在的小组未能及时给出选定的方案，则所获得的报酬将会因时间的拖延而减少”，而对剩下的一部分小组则不作任何与此相关的指示；(2)在“预定标准”上，蒂博特告诉部分小组“策划总监在选择广告设计方案时存在某一客观标准”，而向其他小组表明“策划总监的选择并无既定标准”；(3)在“结果的相称程度”上，蒂博特告知部分小组中的创意总监，“如果他们的方案未被策划总监所选定，则报酬将减少”，而告知另一部分小组中的创意总监，“如果他们的方案赢得了广告制作合同，则报酬将增加”。之后，蒂博特对前述5类程序的区别进行概括提炼，结合可能影响个体程序选择偏好的因素设计了问卷。问卷反映了每种程序特征的8个方面：(1)纠纷双方解释并论证各自方案的机会；(2)纠纷当事人期待策划总监(第三方)享有控制权的程度；(3)纠纷当事人期待己方及对方在决定选择某一方案上所享有控制权的程度；(4)程序可给予所有成员(纠纷当事人及第三方)带来愉悦的程度；(5)程序所应包含的公正程度；(6)程序在时间方面的成本；(7)最终选定的方案最大程度地接近于广告学理论上的正确方案(即程序所得结果的准确性)；(8)最终决定的确定性。蒂博特要求每一被试就前述八项程序特征的偏好进行量化选择(从-15分至+15分，分数高低表示期待程度高低)；第二阶段，蒂博特仍按第一阶段的分组方式以3人为一小组将所有被试置身于8种不同的纠纷解决环境中，并结合第一阶段问卷中所列反映程序特征的8个方面向他们描述5类可能适用的纠纷解决程序，然后要求各组被试分别就每类程序中所包含上述8个方面要素的程度进行评估。蒂博特希望通过该两个阶段的数据分析以评估5类纠纷解决程序在多大程度上满足了个人在面临争讼时对各项程序要素的期待，进而明确纠纷当事人的程序选择偏好。
实验结果如下：(1)当事人对纠纷解决程序的总体偏好：最受欢迎的是仲裁型程序，其次依次为审议会型程序、调解型程序、独断型程序和协商型程序；(2)3个变量各自对纠纷当事人程序选择偏好的影响：如果“时间紧迫”，则纠纷当事人因想尽快解决纠纷更愿意给第三方较多的控制权；如果不存在“预定标准”，则纠纷当事人因需协商双方认同的“标准”而不愿意给第三方较多的控制权；如果“结果不相称”，则纠纷当事人因极力想在竞争中获得胜势而不愿意第三方过多介入。但双方往往因利益严重对立无法形成解决方案而不得不使第三方在一定程度上获得控制权；(3)3个变量结合对纠纷当事人程序选择偏好的影响：如果纠纷解决既“时间紧迫”且存在“预定标准”，则当事人更倾向于选择第三方享有更多控制权的程序；如果纠纷“结果相称”，但未有时间压力，则当事人更倾向于选择第三方享有较小控制权的程序；如果纠纷“结果相称”，但未有“预定标准”，则当事人更倾向于选择减小第三方控制权的程序；如果纠纷“结果相称”，但未有时间压力，也未有“预定标准”，则当事人更倾向于选择第三方享有最小控制权的程序；如果纠纷“结果相称”，但有时间压力，也设有“预定标准”，则当事人更倾向于选择第三方享有最大控制权的程序。[16]
蒂博特据此作出总结；(1)纠纷当事人如果急于实现某些共同利益且存在某种能够迅速解决信念差异的标准，则很可能选择独断型程序以解决纠纷；(2)纠纷当事人虽未有一致的纠纷解决标准，但仍有迫切解决纠纷的需求，则在纠纷无法顺利解决的情况下会诉诸有第三方参与的程序；(3)纠纷当事人如果有充裕的时间进行讨论以确定纠纷解决的某种标准，且两方拥有共同的利益指向，则最不情愿由第三方享有控制权。[17]是以，“结果相称”程度的标准决定了第三方介入纠纷解决程序的必要性。在5类程序中，独断型的程序最不受欢迎，因为“纠纷各方希望第三方对争议解决程序享有一定程度的控制权，却普遍排斥第三方在纠纷解决中享有较高的控制权”。[18]蒂博特据此得出评估“程序正义”的两大标准：其一，程序选择偏好标准。决策程序须满足当事人对程序特征的需求才可视为程序正义得以“实现”(perceived done)；其二，控制权分配标准。当事人的程序选择偏好可简化为“控制权”在程序参与者之间的分配，亦即，控制权的优化配置是程序正义的核心要素，也是影响纠纷当事人程序选择偏好的关键原因。该两大标准构成蒂博特程序正义理论的重要基石。
三、两类诉讼程序与程序正义的实现
蒂博特认为，法律程序系研究程序正义最为典型的标本，因为纠纷各方的利益对立在法律程序的框架下显得最为突出。蒂博特借用了比较程序法的研究成果，将“类似于仲裁型程序的美国对抗式诉讼程序”和“类似于独断型程序的法国职权式诉讼程序”作为研究法律程序正义的两大标本，并据此研判控制权在三方程序参与者(第三人与纠纷双方当事人)中如何分配方能有效实现正义。在对法律程序正义的研究中，蒂博特将“控制权”一分为二，即“过程控制”(process control)与“结果控制”(decision control)。“过程控制”指在纠纷解决前，程序参与者对用于解决纠纷之信息的控制。例如，纠纷当事人向第三方决策者陈述本方案情的机会，或者第三方的自主调查；而“结果控制”则指程序参与者对纠纷解决结果所进行的控制。蒂博特清醒地看到，对抗式诉讼与职权式诉讼在各国具体的司法实践中并不以纯粹的程序形式运行，而呈现某种程度的交叉、融合。故相关研究须作一理想化预设，即将纯粹的程序模型作为实验模拟的范本，尽管这在现实的法律世界中并不存在。在蒂博特的研究中，纯粹的对抗式程序指“公然持有偏见的律师在被动的法官面前推动案件向有利于其代理人方向发展”的程序形式，而纯粹的职权式程序则指“专业审判法官围绕未获得律师帮助之当事人的主张积极展开调查，诉讼进程或者没有律师的参与，或者要求律师协助决策者做出决定”的程序形式。[19]在这两种纯粹的程序模型下，蒂博特设置了两大变量，即“程序中由谁享有(或表面享有)对律师的控制权”以及“程序是否存在对有利于案件双方的证据展示”，并由此设计实验，据以评估在该两种程序模型下实现客观程序正义、主观程序正义及主观分配正义的路径及效果。
