【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《青少年犯罪问题》2010年第6期
【摘要】作为刑事强制措施之一的逮捕制度在未成年人刑事案件中的运用存在一定缺陷，对维护未成年犯罪嫌疑人的合法权益和司法机关贯彻落实教育、感化、挽救的方针都产生了一定的负面影响。本文在充分阐述未成年人刑事案件审查逮捕程序改革的依据必要性和现实必要性基础上，对构建新的未成年人刑事案件特殊审查逮捕制度进行了初步设计，以期抛砖引玉。
【关键词】未成年人刑事案件；审查逮捕；模式探索
【写作年份】2010年


【正文】

　　逮捕作为一种刑事强制措施，本质上是一种程序保障措施而非实体处罚手段，其运用的目的是为了保障刑事诉讼的顺利进行，而非对犯罪嫌疑人、被告人进行刑事制裁。宪法和刑事诉讼法之所以赋予检察机关批准逮捕权，其目的也不是为了“打击刑事犯罪”，而是为了通过诉讼权力和职能的分离来加强对侦查权的监督、制约，进而保障涉讼公民的基本人权。构建完善的旨在教育、挽救犯罪少年的特殊审查逮捕制度，探索未成年人刑事案件审查逮捕程序的改革，有助于保障未成年犯罪嫌疑人的人权，避免因羁押产生交叉感染；有助于恢复被破坏的法律秩序，维护社会的安定和谐；有助于推动权力的运行步入法治的轨道，规范检察机关的批捕权。

　　一、未成年人审查逮捕工作的现状

　　（一）未成年人审查逮捕的基本情况

　　全国检察机关自1998年至2003年共批准逮捕未成年犯罪嫌疑317925人，占全国批准逮捕总人数的7.3％[1]（P188）。就上海市来看，2005年批准逮捕未成年犯罪嫌疑人数为1754人，占批捕未检部门总数的63.6%; 2006年批准逮捕未成年犯罪嫌疑人数为1952人，占未检部门批捕总数的61.9%; 2007年批准逮捕未成年犯罪嫌疑人数为2075人，占未检部门批捕总数的61.3%;2008年批准逮捕未成年犯罪嫌疑人数为1882人，占未检部门批捕总数的58.2%；2009批准逮捕未成年犯罪嫌疑人数为1291人，占未检部门批捕总数的60.2％。

　　（二）未成年人审查逮捕的缺陷

　　1立法的不足。一是机械套用成人标准。我国未成年人司法程序的体系尚未形成，办理未成年人审查批捕案件的依据散见于《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》等法律和高检院的相关司法解释。《刑事诉讼法》对于未成年人批捕工作没有明确的规定，而是套用成年人的批捕标准。二是规定太过笼统，缺乏可操作性。虽然高检院对于未成年人的批捕工作做出了一些特殊规定，但是这些规定在用语上的模糊表达也导致对未成年人的批捕工作没有统一标准，隐藏在其中的自由裁量权过大，再加上各地工作考核问题，使得对未成年人的“慎捕”几乎成为一句空话[2]（P45）。

　　2.制度的冲突。未成年人作为一个特殊的主体，快速办理机制的建立确有必要，但是，现有审查逮捕的期限仅为7天时间，与全面调查制度存在冲突。面对审查期限较短与审查内容繁杂间的办案矛盾，要想在短短7天的审查逮捕期限内，要求检察人员要在查清案件事实的前提下，全面了解核实涉罪未成年人方方面面的情况，并确保准确的对未成年犯罪人作出捕或不捕的决定，显然太过理想化。由于在审查逮捕阶段掌握的情况较少，即便知道嫌疑人是未成年人，也不可能提出其他有关挽救措施的合理建议，而即便是在时限稍长的公安侦查阶段，要求公安人员详尽查明涉罪未成年人的成长背景、生存环境也往往难免以偏概全。

　　3.“构罪皆捕”的现象。笔者发现未成年人的审查批捕工作中除了无罪不捕和疑罪不捕之外，很多犯罪的未成年人都处于捕与不捕的边缘，即“有无逮捕必要”成为一个焦点。但往往因为实践中逮捕率是与公安机关的考核工作相挂钩，加上检察人员在短短七天内要对未成年人作全面调查是很难办到的，因此也就很难作出不捕的风险评估，在这种情况下使得我们不得不对未成年人采取逮捕措施[3]（P62），以保证诉讼的顺利进行。

　　二、改革与完善的必要性

　　（一）依据必要性：法律基本原则的适用

　　1.法定原则。尊重程序法律规定，恪守刑事诉讼程序，乃是刑事程序法治的基本要求。羁押由于其对个人人身自由的剥夺而被视为诉讼保障手段中的一把双刃剑[4]（P43），基于无罪推定原则，只能作为一种例外的诉讼保障手段采用。笔者认为，我国检察机关在审查批捕的实践中，要坚持我国历来倡导的少捕的刑事政策，严格依照逮捕的三个法定条件，该捕则捕，正确适用逮捕措施。

　　2.例外性原则。即审前羁押只能作为一种例外的程序性预防措施，而决不是犯罪嫌疑人候审时的必然状态。这不仅是无罪推断原则的题中应有之意，也在一些国际性文件中得到了明确的表述。例如，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定，等候审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。上海检察机关也秉承这一原则，于若干年前就提出“不捕为一般，逮捕为例外”的理念。而且，立法上明确规定羁押例外性原则，也有助于对未成年人案件在作出审前羁押决定时更为审慎。

　　3.比例原则。比例原则体现在逮捕程序中，即所适用的强制措施必须与犯罪行为的危害性、犯罪嫌疑人的主观恶性、情势的紧迫性等相结合[5]（P50），不得滥用。首先，其适用不得背离法定目的，并以达到法定目的为限度。其次，审前羁押必须被限制在绝对必要的范围之内，除非不得已尽量不适用审前羁押。第三，必须使羁押的期限与被羁押者涉嫌犯罪的严重程度和可能科处的刑罚相适应。

　　4.谦抑原则。谦抑原则是指刑事诉讼中对公民实施限制或剥夺其基本权利的强制行为，应当在用尽其他非剥夺公民权利的措施仍不能达致目标之后才宜采取。体现在逮捕程序中，即要求慎用逮捕强制措施，注重对“有逮捕必要”条件的正确理解和把握。在综合考虑案件各种因素的基础上，区别不同情况决定是否适用逮捕措施，符合逮捕条件的应当批准逮捕，对于可捕可不捕的坚决不予批捕。

　　5.人权保障原则。“刑事诉讼中的人权保障如何”往往“是一个国家人权发展水平的重要标志，反映着一个国家一个民族的民主、进步与文明的程度”。在国家发动刑事追诉权拟对犯罪嫌疑人批准逮捕的时候，应当考虑到如果不给予他们充分的人权保障，将可能是“强迫一个无辜的人牺牲自己的自由、财产甚至生命来成为某种社会政策的工具，无论从法理、道德还是感情上都是令人难以忍受的[6] （P58）”。更何况，较之成年人，未成年人更缺乏对自身保护和权益维护的能力，更需要由国家担负起对其权益保障的当然责任。

　　6.持续性审查原则。即对于审前羁押的审查不仅仅局限于侦控方提出羁押申请的当时，而是应当持续贯穿于审前羁押的整个过程之中。大陆法系国家普遍确立了对审前羁押的定期审查制度。由于审前羁押涉及到对嫌疑人的自由长时一间的剥夺，并且其目的在于防止嫌疑人逃跑或隐藏，防止嫌疑人毁灭、伪造证据或者威胁、引诱证人、被害人，防止嫌疑人相互串供以及预防嫌疑人再犯新罪，因此在羁押的理由和必要性不复存在时，审前羁押就失去了其合法性。所以，司法者在作出审前羁押的决定之后，应当保持对羁押理由和必要性的持续关注，一旦发现不必要继续羁押的情况，就应当立即作出解除羁押的决定。

　　（二）现实必要性：地方性探索的困境

　　鉴于此，重庆市推行了“逮捕程序正当化改革”，构建了律师介入未成年人刑事案件审查逮捕程序的流程，该流程如下：（1）在接受公安机关移送审查逮捕的当天，就保证未成年犯罪嫌疑人获得律师帮助。对于经核实，发现犯罪嫌疑人确实没有获得律师帮助的，立即与区法律援助中心联系，由其为犯罪嫌疑人指定律师，并告知承担法律援助义务的律师之姓名和联系方式，及时与其联系。（2）与此同时，对公安机关移送的案卷材料进行扫描，通知律师到检察院查阅案卷扫描件。（3）第二天，案卷承办人查阅案卷材料，律师同时查阅卷宗扫描件。（4）完成阅卷以后，到看守所讯问犯罪嫌疑人，并通知律师前往，保证律师在讯问时的在场权。（5）讯问结束后，律师应当及时提供其所掌握的是否应当逮捕未成年犯罪嫌疑人的证据和材料，并提出是否应当逮捕犯罪嫌疑人的书面意见。

　　但是，从目前的司法实践看存在以下困境：（1）在接受公安机关移送审查逮捕的当天，犯罪嫌疑人可能因为现实中的种种困难而无法联系到律师。（2）律师在审查逮捕阶段查阅卷宗扫描件，缺乏法律依据。此外，律师阅卷与侦查保密之间存在矛盾，允许律师在审查逮捕及侦查阶段阅卷，可能影响保密及证据采集，共同犯罪中影响串供，危及侦查安全；涉及到被害人、证人的，还可能引起打击报复。（3）检察机关讯问犯罪嫌疑人时律师必须在场缺乏法律依据。（4）在审查逮捕阶段允许律师针对案件的逮捕必要性提交书面材料，不符合律师的职业道德。

　　三、改革与完善的思考

　　（一）改革模式探索

　　一是职权主义模式。当前我国的审查逮捕工作中已经开始出现有利于均衡控辩双方力量的改革。全国检察机关第二次侦查监督会议明确规定，在审查逮捕工作中，必须告知犯罪嫌疑人有要求检察官听取其辩解的权利，对几种特殊的案件在作出逮捕决定前则必须讯问犯罪嫌疑人，听取其供述和辩解。一些省市检察院出台了“在审查逮捕期间加强听取工作的意见”，要求在审查逮捕阶段必须听取犯罪嫌疑人的供述和辩解，这种由单纯的书面审查模式向书面审查与听取和讯问相结合模式的转变，无疑是具有积极意义的，也体现了检察机关的最高决策层对理论界关于审查逮捕活动公正性之质疑的回应。

　　二是控辩质证模式。负责审查逮捕的检察官不再单方面地讯问犯罪嫌疑人，而是超然成为中立。

　　三是程序救济模式。赋予犯罪嫌疑人对逮捕决定的申诉权。有权利就有救济。逮捕既然是一种直接限制犯罪嫌疑人基本人权的最严厉的强制措施，对于被限制人权的犯罪嫌疑人当然应当设立相应的救济机制，以保证其合法权利不受非法侵犯，可以规定犯罪嫌疑人及其辩护人可以向作出逮捕决定的检察机关的上一级检察机关提出复核申请，类似自侦案件上提一级的程序。

　　（二）改革程序设计

　　一是逮捕标准和条件的细化。我国《刑事诉讼法》虽然规定了采取强制措施的条件，但这些条件没有体现出成年人与未成年人的年龄差别，法律也没有针对未成年人的身心特点制定专门的强制措施，一般都是按照《刑事诉讼法》第60条规定的三个法定条件进行。因此，我们应对立法进行完善，细化逮捕标准和条件，使检察机关在放宽逮捕条件时有法可依，以便能够从根本上改善对未成年犯罪嫌疑人的逮捕适用。鉴于此，上海市检察院、市公安局于2009年11月17日签署了《关于轻微刑事案件审查逮捕适用条件的若干意见（试行）》，确立了轻微刑事案件审查逮捕工作应当遵循的原则，应予逮捕的标准及无逮捕必要的条件等。

　　二是对未成年犯罪嫌疑人进行品行调查。高检院在《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第14条规定：“……在作出不批准逮捕决定前，应当审查其监护情况，参考其法定代理人、学校、单位、居住地公安派出所及居民委员会、村民委员会的意见。”这就要求检察机关在作出不捕决定时，既要接受监督，又要听取民意[3]（P63），对未成年犯罪嫌疑人进行品行调查。未成年人刑事案件办理过程中所需秉承的“教育、感化、挽救”的特殊原则要求在审查逮捕未成年人刑事案件时，除须与一般成年人刑事案件一样进行事实和证据的审核，之外还需查清导致未成年人犯罪的主客观动因、家庭背景及有关未成年人特殊性格的详细情况。唯有如此，才能准确分析未成年人违法犯罪的真实原因，为对其进行适当处理打下基础，并找准对未成年人进行教育的切入点，进而对症下药，最终达到矫治帮教，使其顺利回归社会的目的。为此，上海市各区县院先后在审查逮捕阶段开展尝试了社会调查、非羁押可行性评估、逮捕必要性双向说理等制度，以切实贯彻“可捕可不捕的不捕”的未成年人刑事案件方针。应当说，上述制度试行以来，在有效降低非羁押率、积极挽救失足少年方面取得了显著成效。

　　三是听取被害人的意见。检察机关作出的不批准逮捕决定与被害人的实体利益息息、相关[7]（P121）。在没有证据证明犯罪事实的发生或者根据现在证据不能认定构成犯罪的，客观上被害人的权利很可能已经被侵犯，只是因为证据上的缺陷不能认定犯罪嫌疑人构成犯罪，一旦不能认定犯罪嫌疑人构成犯罪，被害人就很难在民事上获得赔偿，这很显然是对被害人实体权利的侵犯。至于有无逮捕必要，不仅要看证据和事实，而且要考虑犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的社会影响、被害人的态度等。目前司法界提倡采用宽严相济的刑事司法政策，在某些情况下被害人同意不对犯罪嫌疑人处理的，检察机关可以作出不起诉的决定；那么在批准逮捕环节，也应当听取被害人的意见，如果不批准逮捕对被害人情绪影响极大，容易造成社会不稳定等情形的，在作出不批准逮捕决定时必须对这些情形予以充分考虑。

　　四是建立律师提前介入机制。赋予律师在未成年人刑事案件审查逮捕阶段的介入权事实上即是将律师在原有审判阶段的辩护权向审判前阶段所作的延伸前置。目前，上海检察机关在审查逮捕阶段尝试了社会调查、非羁押可行性评估、逮捕必要性双向说理等制度，已初步形成了在审查逮捕阶段允许律师针对案件事实、法律适用、逮捕必要性、侦查活动是否合法等通过递交书面材料或者会见承办检察人员的方式向检察机关发表意见、提供线索，检察机关在充分听取律师意见、核实相关线索后依法作出是否逮捕决定，并将相关审核结果反馈律师的“律师介入未成年人刑事案件审查逮捕阶段工作”的特殊机制。但是其存在以下困境：（1）律师介入侦查、审查逮捕阶段的身份不明。是以辩护人的身份参加会见还是以一般法律帮助者的身份参加会见，或是其他身份无法澄清。与此相对应的是，新律师法在第35条扩大规定了律师作为辩护人所享有的不受限调查取证权，却在第34条仍将律师的阅卷权限定于审查起诉阶段才能进行，欲语还休的权限赋予直接导致了律师在侦查、审查逮捕阶段权利行使时的尴尬和底气不足。（2）律师权利救济和责任追究制度的真空。法律没有赋予律师以相应的救济权能，致使律师介入权前置最终流于形式或成一纸空文。由此引发的另一极端效应是部分律师谋求私力救济过度后的投机、违规，而这在法律上也缺乏相应的追究问责制度，使得现实中律师的行为只能依靠自身的职业操守和法律信仰进行规制，难免让原本对刑事诉讼极具积极意义的律师介入权显现出其消极的一面。

　　五是建立风险评估机制。笔者认为可以着重分析未成年犯罪嫌疑人的性格、兴趣、情绪、自控能力、对家庭朋友的态度，以及到案后对自己犯罪行为的认识、悔罪心理和重新犯罪的可能性，并由专门办理未成年人案件的部门加以建档，为检察、审判机关作出处理提供参考。这样一方面便于办案人员在提审未成年犯罪嫌疑人时掌握其心理状态，及时对其开展感化和挽救教育；另一方面，也有利于办案人员在全面审查案件的证据和事实的基础上，综合考虑是否有逮捕未成年犯罪嫌疑人的必要[3]（P64）。




【作者简介】
樊荣庆，单位为上海市人民检察院。


【参考文献】
[1]杨伟芬.浅谈未成年人犯罪案件的批捕、公诉方式等机制的改革完善[J].广西大学学报，2009, （9）
[2]罗贤勇.张云珍我国未成年人案件审查批捕制度的改革构想[J].湖北警官学院学报，2009, （3）。
[3]章强明.章满群等未成年人案件审查批捕工作机制改革探析[J].法制与社会，2008, （10）。
[4]史社军.论我国审前羁押制度的改革与完善[J].山西警官高等专科学校学报，2004, （6）。
[5]李怡.高批捕率下的审批逮捕制[J].新余高专学报，2009, （2）。
[6]李晓艳.审查批捕工作改革探讨[J]辽宁公安司法管理干部学院学报，2009, （1）。
[7]鲍玲红.戴素君被害人对不批准逮捕决定的申诉权剖析[J].经济与社会发展，2008, （4）。