【出处】《法制与社会发展》2011年第2期
【摘要】法院如何建构其主体性？是当下中国社会面临的时代之问。在规则之治、程序正义的逻辑下展开运作的司法因其制度刚性有余而操作柔性不足，难以有效回应中国社会仍停留在“传统”的具体情境，从而遭到实用主义的解构。但是，在“调审合一”制度路径下游刃有余的实用主义司法哲学实际上亦并不足以构成对“法院主体性”的命题支撑，甚至可能是更加错误的道路。作为“法院主体性”的命题表达，能够体现法院“明确的司法功能”并与其他权力部门相区分的主体特质始终只在于“独立”的审判。
【关键词】司法改革；法官角色；调审分离；法律多元；公民参与
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言：法院是什么

　　《人民法院报》曾有报道《好法官补起墙窟窿》，讲的是河南省浚县法院善堂镇法庭法官苏建新与其同事为化解一起邻里纠纷，亲自动手将原告刘某新房墙壁上的两个大窟窿补好，终于促成原、被告达成谅解，罢诉息讼。[1]就事论事，法官此举不但平息了当事人近一年的争执，还树立了亲民、为民的公仆形象，一举两得，不可谓不“好”。但当我们在个案外反思其行为之制度意义时，却也未免会产生几点疑问：其一，法官代为履行本应由一方当事人承担的义务，本质是动用国家公共资源来转嫁私人负担的成本，其正当性有几何？其二，任何一方当事人花费至多不到一百元人民币雇一个泥瓦匠即可干完的活，却由两个法官在公务时间专程前往完成，其纠纷解决的制度成本是否过高了？其三，法官干起泥瓦活，其是否背离了法官应然的角色设定？徐显明教授就曾颇为辛辣地批判了法院的“不务正业”：“当法院主动请缨，为政府的一时中心工作保架护航时，法院就已不再是法院而变成镖局了；当法院院长大谈特谈法制宣传工作时，法院院长就已不再是院长而变成司法局长了；当法官在工作日内走出法院，扫街植树，理发修车，给旅客送开水，帮农民搞麦收时，法官就是在亵渎自身的神圣。”[2]追问至此，在主流媒体报导中定格的“好法官”形象似乎又开始变得模棱两可、暧昧不清了。事实上，这也正是在社会转型期，法官/法院遭遇种种悖论的事例之一。因此，如何恰当理解法官/法院的角色扮演、功能担当以及行为逻辑便成为必须回答的重要问题。

　　二、关于法官角色功能的两种理论建构

　　（一）法理型司法——程序正义的逻辑展开

　　当代中国正经历着从农业社会到工商业社会，从熟人社会到陌生人社会，从计划经济到市场经济的巨大社会变迁。原有的社会规范和社会调控方式出现了“失灵”，法律的作用日益显现，法院通过诉讼的方式介入社会纠纷，获得很大的发展空间。[3] （P161）然而，随着各种社会矛盾大量涌入法院，法院系统旧有的，与长期以来实行的计划经济所内在要求的高度集权体制相适应的职权主义诉讼模式开始不堪重负。在传统模式强调发现客观真实，追求实质正义的司法哲学指导下，法院包揽诉讼活动的一切事项：谈话—调查—调解—开庭。[4] （P37）法院这种大包大揽的功能定位在“诉讼爆炸”的社会转型期显然是难以为继的。统计显示，1949年至1956年全国法院共审结民事案件789.45万件，年均112.78万件；1957年至1978年全国法院共审结民事案件846.10万件，年均38.46万件；1979年至1999年全国法院共审结民事案件5308.07万件，年均252.77万件；2000年至2008年全国法院共审结民商事案件4532.19万件，年均503.58万件。[5]在诉讼案件大幅递增的背景下，各地法院案多人少的矛盾成为制约法院各项工作的重点和难点问题。（注：仅以厦门思明区法院为例，2003年受理案件总数为11914件，全院在编人员年人均办案数为101.7件。但实际上，真正的一线审判人员却仅占全部在编人员的42.4%，如果以此作为计算标准的话，一线审判人员的年均办案数将达到240件。参见厦门市思明区人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《关于思明区人民法院落实“司法为民”措施的调研报告》，《厦门大学法律评论》（第8辑），厦门大学出版社2004年版，第352页。）积案居高不下、执行陷入危机成为法院系统挥之不去的梦魇，至2000年7月底，全国法院未结案件仍有185万件。时任最高人民法院副院长祝铭山警告说，如果不解决积案问题，就会影响人民法院审判职能的发挥，损害人民法院的威信，损害国家法制的形象。[6] （P43-45）

　　危机酝酿着改革的契机，诉讼体制转型成为理论和实践部门的高度共识。诉讼效率是体制转型的基本目标之一，其核心举措就是以证据制度为切入点，强化当事人的举证责任，法官的职责不再是全面收集证据，而是在庭审中指挥双方当事人及其诉讼代理人举证并相互进行质证，并在此基础上对证据加以认定。不能有效履行举证责任的当事人将承担败诉的风险。由此，将法官原本负有的全面查证案件客观事实之责任通过举证责任配置的方式转嫁到当事人身上。与此相适应，程序正义的话语和实践开始为体制转型提供新的司法哲学基础和正当性说明。在“正当程序”得以实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥使结果正当化的重要作用。其作用之一就是使在程序中遭受不利后果的当事人不得不接受其程序结果。程序正义度越高越能够吸收不满。程序正义与诉讼体制转型的关系在于，传统的职权干预型体制总体而言是一种轻程序的诉讼体制，职权干预诉讼体制的非主体性、权力的非制约性反映了程序正义的丧失。社会的变化发展唤醒了人们的程序意识，使得传统的职权干预型诉讼体制已经不能满足人们对民事诉讼程序正义的要求。因此，就只能实行民事诉讼体制的转型来满足人们对程序正义要求。当事人主导型体制从本质上更主张当事人的主体性、平等性、公开性以及裁判的中立性。[7] （P219-224）

　　正当程序的理论建构成功地营造出一种全然不同于以往浸染于实质正义理念之下的价值体系，这个新体系的首要价值追求就是要在千差万别的具体个案中都能保证每一个具体的司法行为对正义的追求能够被纳入到一个可进行规范化、标准化操作的框架内。从而通过对审判活动过程中法官与当事人之间权力—权利的合理分配和制约来实现审判的公正性和提高审判的效率性。[8]基于此，由司法仪式和司法程序共同型构出来的、抽象化的中国司法的场域规则又与中国法官的角色规范、以及中国法庭具体的空间布局和庄严、肃穆的法庭建筑的风格所蕴涵的文化逻辑浑然一体了，再加上象征国家神圣的司法审判权力的国徽和象征化的法官制服与仪式化的法槌，以及严格的法庭纪律，固定的诉讼程序，程式化的司法仪式，依照法言法语就事实和法律问题展开的论辩等等，这些都使得司法审判时法律关系的展开必须依照现代司法的法治逻辑来进行运作。[9]由此，一个超然、消极、被动、中立、怠于进行主动性事实探知和发现事实真相的法官角色亦得以凭借“程序正义”和“法律真实”的语境建构而获得其正当性。可以想见，一个主动替当事人干起泥瓦活的法官显然与此种强调程序化和仪式感的法官意象是格格不入的。

　　基于程序正义的宏大叙事，法院/法官成为高度同质化的司法象征符号，在不同的群体、地域环境下，不同的法官基于不同的人生体验而形成的在知识结构、价值取向以及社会认知等诸多方面所存在的或许是难以弥合的种种个体性差异被有意无意地略去了。法院/法官往往被看成是司法这架精密设计的巨型国家机器之中按照既定规格锻造的零部件，他们无须也不应该考虑他们各自身处的千差万别的社会情景系统中的各类错综复杂的权力场域是如何运作并发生关联的；或者，内在于每一起复杂或简单、棘手或敏感的个案之中的利益冲突是在怎样的社会关系网络中进行博弈的。他们被要求承担起的艰巨使命几乎用一句简简单单的话即可概括——严格依照既定程序，无差别地适用法律。但问题接踵而至：按照理性、逻辑和法律对权利的界定以及“谁主张，谁举证”，“限期举证”，“程序经过就不得反悔”等严格的程序规则作出的“非黑即白”式的判决，常常与“中国式的正义平衡感”存在明显的距离。[10]更糟糕的是，权力导向下改革形成的是利益博弈不充分、权利义务配置畸轻畸重的制度方案，旧的诉讼生态被破坏，新的均衡却没能及时建立起来。对于举证不能的当事人，消极无为的法院对其作出的败诉判决如何让浸润在“包青天”文化里的当事人和社会公众信服？对此，以“程序正义”为典型符号象征的法律技术群显然是未能充分考虑到数千年来积淀的社会心理和正义认知。[11]因此，我们有理由认为，所谓的当事人主义审判模式只不过是它努力模仿的西方原型一个破碎的镜像，这个碎片化的制度方案难以被有效地整合进它分别所处的充满地方性知识的区域社会关系网络之中，从而也无法在种种迥异的社会情景系统中充分地展开自己的逻辑。当审判者不管不顾地强行展开他一直以来被灌输的那种法治理路时，对司法的认同危机也就随之产生了。

　　（二）策略型司法——纠纷解决的目标导向

　　从理想跌落现实，实用主义司法哲学却因为其短期、直观的罢诉息讼的实际效果成为挽救法院认同危机最为可能的出路和理论研究新的知识增长点。据苏力教授的观察：“在中国，基层法院法官在处理司法时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是执行已有的法律规则。他们会在当时当地各种条件的制约或支持下，权衡各种可能的救济，特别是比较各种救济的后果，然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是把纠纷处理好，结果好，‘保一方平安’；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件。”[12] （P181）来自实务部门的声音也在相当程度上支持苏力的判断，比如，湖北省优秀法官覃发国对媒体称：“在基层什么叫公正？把社会矛盾消化掉了就是最大的公正。”[13]前浙江省高院院长、现上海市高院院长应勇更是毫不掩饰地提出：“搞定就是稳定，摆平就是水平，没事就是本事。”[14]沿着实用主义的进路，对现实场景中法官的角色扮演和行为逻辑进行深描、诠释成为一种颇具学术吸引力的研究范式。在这里，法官的个体经验被有选择地赋予了意义，法官的个体性策略行为被上升到当下中国之总体性司法策略层面来进行构想和论证。在笔者的阅读范围内，方乐博士的相关研究颇具理论自觉的从“理论假设、制度路径、行为边界及正当化基础”等各方面尝试建构实用主义司法哲学的整体轮廓，具有代表性：

　　1.理论假设

　　遁入实用主义的必然逻辑结果是弱化刚性制度对法官的约束，转而默许其于规则之外理顺关系、整合资源、打通关节、平衡利益、摆平事件的“良性违法”或“规避法律”行为，这在苏力的论述中已有充分的体现。但随之而来的问题是，当允许法官越出法律的界限从事种种策略行为时，应如何消解人们关于“恣意司法、擅断司法”的疑虑。追溯法律思想史可以发现，当需要为法官“超越法律”的能动性寻找理论支点时，论者通常都会基于法官的角色特质作出假设，比如，汉密尔顿的“最小危险部门”假设；丹宁勋爵则宣称：“如果我们必须相信某些人的话，那么就让我们相信法官吧。”[15] （P371）契合于此，在《转型中国的司法策略》一文中，方乐首尾呼应地提出并论证了他对中国法官角色扮演的理解：“在角色实践中，虽然存在着程度不同地对规范角色的偏差，虽然与当下中国的司法场域所型构起来的运作逻辑或现代司法的某些基本原则多少也有些不符，但是在特定的社会情景系统里，中国法官其实都是娴熟的、成功的角色扮演者；都是有高度责任感的法官。”[16]文中选取了全国模范法官尚秀云、宋鱼水、葛建萍的办案经验作为例证，详细地诠释了何谓“有高度责任感的法官”。

　　但是，这一理论假设的提出和证成，存在显而易见的方法论局限：即如何能从若干个案，尤其是那些为迎合意识形态宣传需要而人为筛选出来的“先进”、“典型”和“模范事迹”推导出普遍性的命题假设。这一点，苏力早有认识。但他却又认为，无论有多少例证也都难免遭到休谟提出的归纳问题的诘难。因此，是否接受这类“不完全归纳”，更多需要诉诸我们的常识。[12] （P182）“我们的常识”恐怕又取决于我们的立场：站在“政治正确”的立场上，我们可以接受“有高度责任感的法官”的命题假设，因为尽管存在司法腐败、司法不公等现象，但按照主流的表达方式，法官队伍的主体依然是好的。方乐即认为，纯粹由法官个人的偏好支配的法官“恣意司法、专横擅断”的现象尽管有，却并不具有普遍意义；而站在怀疑论的立场上，我们多半是不能苟同前述观点的。“有高度责任感法官”的命题假设依然必须建立在可欲的制度制约基础之上。

　　2.制度路径

　　为实用主义提供制度操作空间的是“调审合一”的案件处理模式。方乐认为，在功能上，不论是调解还是审判，其实都共同服务于特定时期的司法政策与社会意识形态，都是追求“道德挂帅、政治正确”的手段。因而在处理案件时，我们自然而然就看到这两种非此即彼的纠纷处理模式因实际的不同需要而被法官巧妙地对接、杂糅在了一起：不仅调解的意识要贯彻司法活动的始末，“边调边审”、“边审边调”；甚至在必要的时候，两者还应该被完整地融合在一起：“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。”“东方”的司法运作模式（“调解”）与“西方”的司法运作模式（“审判”）在中国的司法场域里已经形成初步的分工并且相互合作，进而共同推动着问题的顺利解决。因而，两者实已无区分开来的必要了。[17]

　　但问题并非如此简单，调解的核心价值是建立在当事人意思自治和处分基础上的相互妥协和让步。然而，法院调解却深深地嵌入了带有强制性的权力因素。比如，法庭调解过程中决定性的权力实际上是主要掌握于法官之手的，是由他来决定是否要调解，并借用审判性的权力拟出问题的解决方案。此外，当事人如果不同意调解，法庭便将判决。对于当事人来说，虽然他在理论上有拒绝接受法庭调解结果的权利，但他不能拒绝继之而来的判决程序。[17]将“调解”与“审判”的界限彻底打通之后而展现出来的“超越法律”的各种可能性，使得法官可以攫取更大的权力空间来从事策略性行为：法官可以在处置各种利益冲突之时从容的在“调解”和“审判”的不同场景中来回切换，“边调边审”、“边审边调”，进而“以判促调、压调、诱调”，“柿子拣软的捏”。将审判的强制性因素融入调解过程并拟出问题的解决方案，向当事人给出不作让步将受不利判决的暗示，压制或诱使当事人向该方案靠拢并形成调解合意，使得当事人不得不“自愿”牺牲掉自己的部分（甚至是大部分）正当利益，同时又在“当事人合意”的掩护下名正言顺地剪裁法律。

　　李浩教授将问题归结为“诉讼调解中程序法与实体法约束的双重软化”：程序法的约束软化主要表现为调解不可上诉，而申请再审的可能性又不高，从而导致程序上对法官的监督约束机制大为弱化；实体法的约束软化则主要因为调解是一种更侧重于结果导向的纠纷解决方式，其正当性并非源于它是否符合实体法上某一具体规定，而是来源于双方当事人的合意。[18]因此，一个外化于调解协议上的“合意”便足以软化实体法上条条框框对法官的约束。正如方乐所指出的，法官不仅只是“司法者”，还是“社会人”、“权力人”、“自然人”；而又由于不同角色之间在规范和行为逻辑上会存在冲突与矛盾，现实世界里的法官其实是生活在一个反法律程序的社会关系网络之中的。[9]所以也就不难理解，在国家治理的需要下，在各种利益集团经由国家体制错综复杂的权力关系网络而施加的压力下，在权力寻租的利益驱动下，法官可能并可以是法官以外的各种角色，其整体行动模式也并不十分能令人信服地契合作为司法权力应该恪守的诸如“超然、消极、中立、利益无涉”等价值准则。[19] （P80）那么，我们必须追问，那种方乐所描述的“并不是在建构内部一致性的法律秩序和法律规则体系上用力的，而是在理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件上下工夫……并表现出一种操弄于官僚制之下、避重就轻地司法运作逻辑”[20]的实用主义法官群像，当他们心领神会于程序法与实体法约束的双重软化时，其行为边界究竟何在？

　　3.行为边界

　　基于实用主义的内在逻辑，利用既定规则为法官的策略行为设定刚性约束似乎是一个无法破解的悖论。因此，方乐转而讨论于制度外施加权力限制之可能性——文化。在《司法行为及其选择的文化注释——以转型司法中的中国法官为例》一文中，方乐提出：“转型司法中的中国法官，其司法行为不仅会受当下中国特定的社会——文化情境的影响，而且还更多地要受到一种‘清官文化’的因素制约……正是在‘清官文化’这一文化容器中，不仅社会——文化的情境性因素作用到了法官的身上，而且，也正是在这一文化的信仰网络里，达致了纠纷中的民众以及其他社会力量对于法官角色期待的均衡……而有关法官的司法行为选择，则同样也是法官个人在这一文化所型构起来的意义网络或者文化共同体公共的信仰空间里做出的利弊权衡。结果，我们看到，转型中国的司法，都始终是在‘规则/结构’与‘情景/文化’的规范空间中滑动的。”[20]

　　“清官文化”提供的权力约束机制之所以可欲，按照方乐的理解：“正是因为国家、社会——特别是诉讼人以及法官群体自身都共同分享着这种文化。”[20]但是，在中国社会的集体记忆中共同分享的文化意识显然并不仅限于“清官文化”，我们同样还有“三年清知府，十万雪花银；衙门八字朝南开，有理无钱莫进来”的贪官文化；有“官官相护”、“县官不如现管”、“权大一级压死人”、“葫芦僧断葫芦案”的潜规则文化，这些林林总总的权力怪状却恰恰都是在滋养“清官文化”的土壤中共生的。那么，有何理由认为在官僚科层体系中求生存、谋仕途发展，同样也是追求自身利益最大化的法官群体，其行为模式却只受到“清官文化”的正面规范，而不是其它权力生态的负面扭曲？

　　4.正当化基础

　　尽管“有高度责任感法官”的命题假设或许难以成立，也夸大了“清官文化”的制约力量，但实用主义仍有一个最后的支点可为其正当性辩护—— “结果好，一切都好”。在当下中国，罢诉息讼的实际效果似乎是比任何“程序正当、权力制约、规则之治”等等意识形态话语都更具说服力的事实。但这是否意味着，一个有“能力”的法官只要搞定了“结果”，他就摆平了一切？这就不难解释，为何我们可以经常观察到，基层治理者往往倾向于在纠纷解决过程中导入压制性的权力载体。这个细节令人不安地暗示了为何“被自杀、被增长、被代表、被自愿、被就业、被平均、被繁荣、被稳定、被和谐”等等一系列被动语态构成了对公权力习惯性粉饰太平的巨大嘲弄。也因此，一个在外部观察者或上级监督者看来“结果好”案件或许只是权力操弄者娴熟运用“案卷制作、请示汇报、舆论控制、欺上瞒下”等各种权力技术的产物。

　　（三）小结

　　根据法理型司法的理论框架，法官被设想为高度同质于对规则的服从。在规则之治的命题下，各种西方“普世价值”经由大规模法律移植的方式被仓促导入，权力实践者迷信于制度的教化功能，忽略了作为上层建筑之司法与作为其服务对象之社会基础之间对话的必要性。然而，浸润在差序格局的伦理有一两千年的中国社会，对于法律的不近人情、不分内外，基本上是排斥的。[21]由此造成以法治的各种宏大命题为基本诉求的法院审判未能提供符合社会需要的公共产品，法院“定分止争”的功能受到怀疑和挑战。在此背景下，以纠纷解决为目标导向的实用主义应运而生，但是，将法官权力从规则的刚性约束中开放出来后，又如何对之进行必要限度的合法性控制，却尚未在理论上获得有足够说服力的阐述。无论是“有高度责任感法官”的命题假设，“清官文化”的信仰体系，还是“结果好，一切都好”的目标控制都不能或不适合在制度层面找寻其立足点。这在相当程度上铺垫了当下司法悖论式的困境：作为日常权力技术的实用主义越成功，作为国家正式制度之司法便越失败。

　　三、实用主义的悖论

　　按照法理型司法的理想法院模型，法官对双方当事人间的利益博弈保持超然、消极的姿态，他的判准通常都是实体法上关于权利义务关系的设定以及双方当事人的举证等各种程序事项的完成情况，而后他会根据三段论的逻辑推演作出一份两分式的判决，在这个判决中一方当事人被赋予法定权利而另一方被判定败诉。[22] （P1）截然相反的是，实用主义的法官却常常深深地嵌入到纠纷本身及当事人之间的博弈过程中。[23]在这些例子中，法官不再是超然于纠纷之外，而是内化于纠纷之中了。法官摆平事件的判准主要不是实定法是如何规定的，而是当事人对纠纷解决方案的认可程度。这就需要法官采取各种方式试探当事人的心理底线：察言观色，见风使舵，苦口婆心的规劝，胡萝卜加大棒，讨价还价，事态评估，并最终在利益博弈的当事人之间确定一个平衡的点。在这个过程中，法官的个人偏好、情感倾向、利益考量以及其所面临的压力机制、利益驱动、约束机制都会成为左右博弈格局的重要因素。在各种动态、复杂、微妙个案的具体博弈场景中，实用主义法官往往在确定利益平衡点的过程中呈现出极具不同的面相，这些面相并不尽然都是“有高度责任感的”，抓取并解读这些面相背后的行动逻辑无疑是我们进入问题的必要前提。

　　（一）两个例子

　　例1：一天早上，浦东新区法院门口聚集了近百名镇南村的村民，他们强烈要求进法院旁听一起民事案件的审理。原来，早在1996年，该村的村办企业负责人向信用社贷款22万元，如今，在撤村撤队处置集体资产的关键时候，信用社突然向法院起诉，要求归还这笔贷款本息共44万余元。村民们感到很冤枉：村办企业多年亏损，负责人换了好几个，早已名存实亡，如今却要自己从有限的失地补偿款里拿出一笔钱承担还款责任，村民怎么也想不通。在了解了事情的经过后，负责处理本案的葛建萍法官首先找到镇政府领导说：“法院一方面要配合政府尽快完成好撤村撤队工作，一方面也要保护老百姓的利益不受侵害，同时还要维护法律的严肃性。希望镇政府帮助做好村民的工作，贷款本金一定要还，至于利息，是不是可以由镇上负担一点，村上负担一点，我们法院出面再去做信用社工作，看能不能少给一点。”葛建萍又找到信用社以及原告的上级单位，经过不懈努力，终于说服对方同意减免了大部分利息。[24]

　　例2：同样是银行收贷案件，原告是陕北沙河镇的信用社，被告是住在离镇上大约30多华里的一个地处沙漠腹地偏僻村庄的村民老王。他于1987年和1988年从镇上信用社分别贷得两笔款项，均未如期归还。信用社反复催讨未果，一直到1996年底才开始诉诸司法渠道，用原告的话说，“要依法收贷”。为了顺利收贷，原告不仅租了一辆小面包车供办案使用，而且还请镇上营业所主任和派出所的民警一起陪同派出法庭的高庭长进村，以“壮声势”。在事件的处理过程中，高法官一行人所采用的主要行动策略是以法律的强制和制裁为后盾，辅之以诸如摆事实、讲道理、一打一拉、说服诱导、欺诈胁迫、利用人情面子等通行于乡村社会的日常权力技术。由于法律知识分布的不均衡，无论是法律话语还是其背后的一整套知识体系都掌握在原告方和法官手中，并为他们所垄断，从而为他们“依法收贷”的种种话语策略提供了方便。（注：案情材料主要来自于强世功收录于《法制与治理——国家转型中的法律》一书中的两篇文章：《“法律”是如何实践的？——一起乡村民事调解案的分析》，《“法律不入之地”的民事调解——一起“依法收贷”案的再分析》以及赵晓力的文章《关系-事件、行动策略和法律的叙事》（收录于王铭铭、王斯福主编的《乡土社会的秩序、公正与权威》）。）

　　赵晓力认为，收贷方一直强调这次收贷和以往托人捎话、上门讨要不同，是“依法收贷”，其标志便是法庭和派出所的人都到场了。但这种“依法”并不是把“法律”置于双方都服从的位置，他们毋宁相信，“依法”即是让法律处在自己这一边，或者说，是在自己和法律之间建构一种可见的和可说明的并且是有利的关系。[25] （P533）而老王却显然无力洞察和解构法律权力运作的内在逻辑，因而也就不能建构起有效的抗辩（比如诉讼时效经过）来抵制法律权力和话语的支配，最终交齐了大部分欠款，而且还承担了50元的诉讼费。

　　（二）如何理解法官的诸面相

　　方乐关于转型中国司法策略的理论建构，选取的是例1作为实用主义具体策略展示的范例。葛建萍法官“权为民所用、利为民所谋、情为民所系”的事例无疑为“有高度责任感的法官”形象做一个漂亮的注脚，但我们又该如何理解在例2中高法官所呈现出来的权力面相呢？本文认为，法官的行动逻辑实上仍然是受制于国家治理在不同层面、场合的需要：在例1中，法官优先考虑的是准稳需求，因此，如何安抚集体行动起来的村民便成为法官行动策略的指导思想；而在例2中，国家治理的需要则又具体表现为降低银行不良贷款率的大规模清欠活动。而派出法庭之所以服从于政府日常治理工作的需要则又是由政府与法院的关系所决定的。[26]由法院服务于国家治理需求的视角进入，葛建萍和高法官这两个表面上看似一“正”一“反”的角色扮演，其实并非是简单的对立关系，他们实际上只不过是同一权力角色回应不同的治理需求和社会情景系统时，呈现出的不同面相。他们的行动逻辑在根本上是高度同构的，是同一哲学观的两种镜像。实用主义法官循着葛建萍的方向继续前进，我们就依稀看到了替当事人补起墙窟窿的法官身影；往高法官的方向再多走几步，其凸现“吓唬作用”的压制性权力特征也足以引起我们的警惕和设防，尤其是当我们还考虑到对法官行为逻辑构成支配的不仅有国家治理的需要，同时还有各种利益集团经由国家体制错综复杂的权力关系网络而施加的压力，以及法官自身权力寻租的利益驱动。

　　（三）悖论分析

　　前文已经提及，为实用主义提供制度操作空间的是“调审合一”的案件处理模式。本文认为，整合了“实用主义”与“调审合一”的司法模型并不是一个稳定的结构，它为法官设定的正向激励是充分发展各种有利于“摆平事件”或“能干成事”的关系网络和权力技术，然而，法官愈是将这种拓展网络关系的能力和权力技术发展得登峰造极，便愈会使整个司法模型陷入难以为继的境地。那么，应如何理解这一悖论？我们从“调审合一”的制度分析开始着手。

　　1.调解程序简单，无论是事实还是法律问题都有模糊处理的余地，而且调解不存在上诉问题，法官可以免受错案追究的风险。这些无不对法官构成巨大的吸引力，因此，现有的制度模式实际上更倾向于鼓励法官的调解偏好。比如，前文例1中，虽然银行方当事人对调解持排斥态度，并要求法官“该怎么判就怎么判”，而法官却“首先指出的是他们工作上的过失（但这里的‘过失’事实上并不会给当事人带来法律上的不利后果），造成他们自觉‘理亏三分’的假象，以期获得他们作出妥协让步的可能性，进而又走上层路线——寻求原告领导的支持。”[16]通过这样的途径，法官成功地将自己的意图传递给当事人并促使或迫使其接受。

　　棚濑孝雄在观察了日本法院外解决纠纷机构的调解过程后得出结论说：“在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种‘强制性合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”[27] （P13）李浩教授认为，该结论有助于解释我国法院调解中为什么时常出现强制性调解以及法官的强制性调解为什么容易奏效。事实上，正是由于调解比判决更符合法官的切身利益，才使得一些法官不顾当事人的不满压他们作出让步，也正是由于法官所代表的法律权威和所拥有的裁判权，才使得他们能够较容易地强制当事人接受其提出的调解方案。[28]

　　现在，我们整理一下问题的线索：现有的制度模式鼓励法官的调解偏好→当调解受阻时，法官会采取策略性行为（在前文例2中，表现为常规的“以判压调”）并动用各种资源（在例1中，法官找来了当事人的上级领导）强制贯彻他的调解偏好→当事人很难对兼具调解者和审判者身份的法官说不→调解成功后，当事人没有上诉的权利，这意味着法官是“最终做决定的那个人”。那么，既然法官在事件处理中握有这般“独断”且无后顾之忧的权力，何不为“我”所用呢？这里的“我”指向的是法官所身处的权力场域中任何能够对其产生支配和影响的权力网络节点。从政治学的普遍定律来看：权力越是大到不受限制的程度，也就越可能受到更大权力的摆布。[29]

　　2.实用主义法官摆平事件的常用手段是整合各种资源为我所用，如在例1中，葛建萍法官的调解策略能够奏效在很大程度上可归功于其充分调动了镇政府领导与信用社领导的支持。就此个案来说，或许是一个皆大欢喜的结局，但问题可能是在下一回！我们必须清楚，同样处在权力场域中的法官与这些权力的舞者之间存在的是一种长期、多次博弈的关系，这意味着权力资源的整合也必定是双向的，葛建萍法官的下一回，或许就是例2中高法官扮演的那种“被整合”的角色。

　　3.在整合与被整合的双向互动过程中，司法场域的界限被打通了。这样，作为一个开放性的、动态的过程，各种可能的社会因素也就随之都要直接或间接地参与到这样一个过程中来进行“博弈”。[16]法庭成为考验当事人社会动员能力的大竞技场，唇枪舌剑的庭审现场背后暗流涌动着的更是权力、金钱、传媒、舆论的捉对厮杀。在这个过程中，法律反倒成了委曲求全的对象。而体现司法特质的“司法最终解决、法院独立判断、判决终局性”更是被“领导指示、人大监督、政法委协调、媒体定调、民意裹挟、终审不终、涉诉信访”等等光怪陆离的现象解构的支离破碎。刘涌案、彭宇案、邓玉娇案、许霆案等一系列引起公众关注并在“民意”的口诛笔伐下发生戏剧性结局的诸类案件无不深刻暴露出法院这一本应体现与其他权力部门相区隔之特质和运作逻辑的专门机构无论是在国家体制权力塑造的格局下，还是在社会公共领域的角色型构上都遭遇了严重的主体性建构的失败。如此背景下，如果我们还是一味炫耀并沾沾自喜于法院/法官“理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件”的能力，或许在不久的将来，人们就会发现诸如“市委综合治理办公室”之类的机构相较于“法院”是更为有效的纠纷解决机构。

　　四、法院的主体性建构

　　法院如何建构其主体性？（或者说，法院如何成其为法院？）在并不允许存在真正独立司法的现有国家体制下，这一提问更显关键和沉重。法理型司法的理论设想尝试通过“法官只服从于法律”的观念塑造来对抗国家体制和权力逻辑的扭曲，从而为“规则之治”命题下法院的主体性建构奠定基础。基于此，法理型司法对审判的倚重是显而易见的，在程序正义观念指导下，90年代以来全国法院系统开展的“民事审判方式改革”，即着重强化庭审功能，相应的淡化调解（审判能充分体现出服从法律的逻辑，制度教化的功能和权利保护的意识，而调解则一度被认为是“和稀泥”，与法治理念不合）。但由于审判只能根据可以纳入法律要件的事实对当事人提出的符合法律要求的具体诉讼请求进行裁判，因此，对于长期相处的千头万绪的涉案双方当事人而言，审判对于纠纷的解决可能是十分有限、不全面和不彻底的。也因此，在规则之治、程序正义的逻辑下展开运作的法理型司法因其制度刚性有余而操作柔性不足，难以有效回应中国社会仍停留在“传统”的具体情境，从而遭到实用主义的解构。但是，前文的分析却也表明，在“调审合一”制度路径下游刃有余的实用主义司法哲学实际上亦并不足以构成对“法院主体性”的命题支撑，甚至可能是更加错误的道路。苏永钦教授就曾指出：“务实的司法改革应该以建构明确的司法功能为其目标，也就是在组织、程序上，让司法的中立、被动、事后、个案、争议等特质得到彰显，以与其它部门区隔。并尽快建立保障法官身分、职务独立保障的制度，藉裁判格式、推理的严谨，程序的公开来达到‘审判’的独立。”[30]因此，作为“法院主体性”的命题表达，能够体现法院“明确的司法功能”并与其他权力部门相区隔的主体特质始终只在于“独立”（至少有其形）的审判。当然，鉴于法院作为“社会矛盾终端裁断者”的功能担当，已由于涉诉信访等现象的冲击而岌岌可危，我们必须要为法院的“审判”寻找能够平衡“解纷”与“定分”的制度路径：

　　（一）“调审分离”为“当判则判”提供制度缓冲

　　鉴于“调审合一”最终可能导致的法院主体性迷失，“调审分离”是本文坚持的基本立场。对此，我国学术界目前主要有两种观点：一种认为应当将法院调解从民事诉讼程序中完全分离出去，建立非讼化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解；另一种观点主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离。即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革，调解仍然是由法官主持的诉讼内调解，但通过由不同的法官分别负责同一案件的调解与审判的方法，来达到调审分离的目的。[31]本文认为，无论在法院体系之外存在如何完善的包含调解在内的多元化纠纷解决机制，法院仍必须对进入其处理流程的案件留有分类评估、筛选处理、制度缓冲的余地，法院内部的调审分离是保证其刚柔兼济、张弛有度的必要手段。否则，案件一旦进入司法程序，法院就只能一往无前的审判，不利于平衡“解纷”与“定分”的两难需求。

　　在调审分离的基本格局下，调解法官可资调动的身份资源便局限在“政府的人”、“国家干部”或国家暴力“在场”的符号象征，[17]但他不再是“最后做决定的那个人”。这样，一方面，调解法官仍然可以充分调动能够促成当事人让步、妥协的“面子机制”和制度资源；另一方面，又在最大程度上消解了当事人对其说“不”的后顾之忧。当然，当面对冲破重重调解网络（从诉前到审前，从社区、行业、政府各部门再到法院）仍坚持对调解法官提供的妥协可能性说“不”的当事人，法院唯一可能正确的选择就应是“当判则判”。

　　范愉教授虽然也认为原则上调解主体和审判主体可以分离，但她却反对将调审分离作为一项不得变通的基本原则或制度，认为这样必然会影响到调解的时机、效率和效果。[32] （P453-454）她的观点可以归结为：“即使主张调审分离，当审判过程中出现合适的调解机会时，法官仍应及时主持调解。”这样一种朴素的实用主义仍然占据相当一部分制度实践者的头脑，但他们可能从未真正反思那种因为“调审合一”而面目模糊、甚至是主体性迷失的“调解法院”于国家体制中的尴尬处境。以“大调解”机制为例，南京市于2004年4月建立了以市委、市政府分管领导共同负责，市综合治理办公室、司法局、信访局和法院、公安、民政、国土、环保、建委等19个部门领导为成员的“南京市社会矛盾纠纷调解工作联席会议”。联席会议办公室设在市司法局，由司法局分管领导担任主任。[33]由此可见，法院只不过是政府综合治理工作布局中并不起眼的一颗小棋子，它在其中并不占主导、甚至是主要地位。这是否也意味着，诸如“调解法院”这样的机构在国家的治理格局中绝非是“无可替代”的。正是在这一点上，我们理解了苏永钦教授语带双关的一段话：“故当欧洲的法界访客盛赞中国社区调解机制时，北京的改革者应该知道中国的问题不在司法的替代，而在被替代的司法。”[30]有鉴于此，在已经有调解前置程序为后续审判提供案件分流和制度缓冲的前提下，在审判的场域决然拒绝调解的纠结和暧昧——当判则判——无疑是不甘于被“调解”标签化或是被其他有同质化趋向之机构所替代的司法进行自我识别和确认的重要权力技术。

　　（二）法律多元结构下的公民参与为审判“灵活”提供制度立足点

　　实用主义进路最可商榷之处在于其把追求实现“止争”之价值目标更多的寄托于“行动中的人”这样的制度变量和不确定因素，而却未能在更具一般性和规范性的制度层面确立其权力限度的起止点。而在“调审分离”的理论设想中，通过“调解”与“审判”之场域及各自权力运作逻辑的明确区分，以“止争”为诉求的实用主义既可在特定场域有其施展拳脚的制度空间，却也仍不至于在界限分明的制度结构中“踩过线”。而当纠纷解决的场景终究由于当事人的合意匮乏而不可逆转的切换成“审判”时，于“权力服膺规则”命题牵引下的“当判则判”是否仍有“灵活”之余地？这正是下文在一般性的制度规范层面试图加以解决的问题，一个可能的答案是——法律多元。

　　喻中教授认为，在当下中国，既有相对发达的现代化的商业城市，但同时也有广袤的传统农耕社区。如果我们把前者理解为“城市中国”，那么后者就是“乡土中国”。在正式制度中，沿袭了半个世纪的城乡二元分治，也可以支持这样的划分。单就“城市中国”来看，越来越多的陌生人聚集在一起，社会分工日益细致，商业交易日渐频繁。要解决不同利益主体之间层出不穷的纠纷，只好较多地依赖于国家提供的正式规则。然而，在“乡土中国”，乡民之间的交往规则、乡村社区的纠纷解决机制，则会呈现出另外一种图景。[34] （引言P3）我们的审判如果无视这样一种基本的现实格局，显然是无法“妥善处理中国社会根深蒂固的人际关系与人情世故，从而无法与正处在转型时期的整个中国的社会生活系统相协调。”[17]因此，在此种二元乃至于多元的关于审判之作用对象的分析框架下，“法律多元”的问题方向牵涉的则是在依托权力的国家正式司法制度结构内如何安放体现自生自发秩序的民间社会规范。在法人类学的法律多元的研究框架内，国家法和民间规范等非正式制度都是社会控制机制的重要组成部分。基于“法律控制作用于复杂社会生活之有限性”的自省，一些法院开始尝试导入民间的“良俗”作为审判的规则依据。比如，江苏省姜堰市人民法院就姜堰地区广泛存在的婚约彩礼返还方面的民间习惯做法，在开展充分调研和论证的基础上起草了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》，从而使法院的审判既有“规则”之依托和约束，又有相较于国家法“灵活”之余地，较好地回应了共同体的解纷需求。据统计，2004年至2006年，姜堰法院的婚约纠纷案件有57件，判决、调解、撤诉分别是10件、20件、27件，无一件上诉上访。[35]从中可以看出，即使在彩礼返还这样一种最能体现传统中国复杂人情世故的领域，审判对于共同体诉求的回应也并不必然逊色于调解的功用。

　　但是，姜堰经验的局限性也是显而易见的，在社会转型的大背景下，在千差万别的情理法冲突的具体个案背后渗透的“地方性知识”或许更多的是以一种弥散的、碎片化的方式存在，而难以一概如“彩礼返还”这样的纠纷现象通过“法院指导意见”进行类型化、规则化和模式化的处理。因此，也就必然需要能够体现个案特质的渠道将弥散的“地方性知识”或“同情性理解”纳入到判决形成机制中来，这也可以被认为是构成了另一向度的法律多元。在现有的制度资源中，一个可能的选项便是陪审制度：在“情理法”的天人交战中，法官基于其职业角色特质的设定，通常需要恪守国家法的立场。而体现公民参与的陪审制度，其理想化的运作模式应该是从社会大众中随机挑选成年公民进入司法场域，参与案件的听审和裁断，由他们所代表的自然理性沟通、调和、制约法官所代表的法律理性。因此，对于被设想为代表社情民意的平民陪审而言，他们选择融情理于法的立场实际上并不违背陪审制度原初的价值追求。这样一来，在理想情境下，经由职业法官与平民陪审员的充分对话并按照多数原则合议形成的最终判决，即使偏离了国家法的严格立场，仍然可以认为是体现程序理性并符合制度约束要求的。在这里，权力服膺的或许并不是某项“显在”的实体规则，而是在价值多元和共识匮乏的背景下仍可导出有效结论的程序规则。

　　当然，在陪审制度的理想与现实之间，我们也要有清醒的认识，由于法院对陪审员采取种种“规训”措施，造成陪审员无法有效履行“合议”功能的现象是普遍存在的。而近几年的司法实践表明，我国民众对于司法的参与意识和参与行动越来越强烈，相比之下，参与的制度化程度却远远低于参与的制度化要求。[36]这导致了很多“民意裹挟司法”的不正常现象出现，这究竟是“民意的胜利”还是“群氓的狂欢”，恐怕是值得每个法律工作者反思的。有鉴于此，在司法场域，制度化的、有序的“公民参与”既是理性释放大众参与司法集体需要的必要渠道，也应是通过公开、透明并可进行合法性控制的制度设计来使法院的运作接近满足“解纷”与“定分”之功能需求的有效手段。当然，如何建构“公民参与”的有效路径？职业法官与平民陪审员之间又如何由“规训”转向“对话”？也都应成为在“法院的主体性建构”命题下延伸开来讨论的真问题。

　　在最新的一篇文章里，方乐提出：“当下中国社会里的司法，最直接、当然也是最为重要的，便是要把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动。”[37]如果不存在误读的话，笔者以为这样一种论断似乎是与方乐此前着力建构的多少有些“上不了台面”[16]的实用主义语境格格不入的，我们必须追问，在这种语境切换的背后，各自的制度立足点何在？一个法官如何能够一方面“并不是在建构内部一致性的法律秩序和法律规则体系上用力的，而是在理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件上下工夫……并表现出一种操弄于官僚制之下、避重就轻地司法运作逻辑”；[20]另一方面却又可以“把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动。”是什么样的制度逻辑在支撑着法官这种悖论式的两面性？笔者认为，将这些问题的思考继续向前推进是我们更好地面对“法院如何建构其主体性”这一时代提问的必要前提。




【作者简介】
陈洪杰，单位为上海财经大学。


【注释】
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