【出处】《政法论坛》2008年第5期
【摘要】程序正义是法治社会一个基本原则，也是刑事诉讼一个重要理念。它强调过程道德性和法律公平性，它与自然权利理论有着天然契合。当人类社会进入21世纪。现代主义危机开始出现，随着福利国家制度的出现和社会法学、实证主义和反程序主义的“批派”兴起，后现代主义呼之若出，法律从维护个人权利走向创造社会整体利益，程序正义必然遭遇新的挑战。
【关键词】实体正义；程序正义；价值；现代进路
【写作年份】2008年


【正文】

　　自从人类社会发生公正与不公正问题以来，正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想，法律也一直被视为维护和促进正义的艺术和工具。正义是法律的实质和宗旨{1}（p.202）。法律正义包括程序正义和实体正义。程序正义是现代刑事诉讼的基本理念之一，也是法治精神重要内涵。程序正义的基本宗旨意在限制政府权力的行使，特别是对于涉及剥夺公民生命、自由和财产权时，政府权力运行应当受到限制。程序正义原则和其它诉讼原则一样时刻面临着不同的历史条件、不同的时代主题的挑战，因应时代变化，程序正义被不断赋予新的内涵。在上世纪五六十年代的美国，随着“民权革命”，建立在权利基础之上的主张显著增加。当沃伦法院精力旺盛地开始行使司法审查大权，以此作为保护个人权利免收联邦政府以及州政府侵犯的手段的时候，便加速了这一进展{2}（p.4），也正是在这一背景之下，正当程序在美国被演绎至极致。同一时期，在欧洲大陆，“正当程序运动”掀起了欧洲法律革命，这一时势，导致程序正义从审判到审前，从司法到立法，逐渐发展和完善。毋庸置疑，程序正义是建立在个人权利基础之上的产物，它与自然权利理论有着天然契合性。当人类社会进入21世纪，现代主义危机开始出现，随着福利国家制度的出现和社会法学、实证主义和反程序主义的“批派”兴起，后现代主义呼之若出，法律从维护个人权利走向创造社会整体利益，程序正义必然遭遇新的挑战，探索和研究这一语境下的程序正义实然性具有一定的时代意义。

　　程序正义观念是以发生、发展源于英国法并为美国法所继承的“正当程序”思想为背景而形成和展开的{3}（p.224）。按照英国历史上著名的大法官、法学家科克（Edward Coke，1552—1634.）的解释，程序正义的规范表达最早见于1215年的英国《自由大宪章》（Magna Carta）第39条。它规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁，没收财产，剥夺法律辩护权，流放，或加以任何其它损害。”[1]传统上，国内学者大多将其视为是程序正义的出处。但随着对程序正义研究的深入，国内学者提出不同的看法，陈瑞华教授认为自由大宪章第39条并不是程序正义的起源，他认为，作为一项理念应当具备完整的内容，第39条只是强调程序的合理性和正当性，程序正义应当起源于自然正义理念。[2]在司法程序中，最早使用“自然正义”一词的是英国的普拉特法官在1723年的“国王诉剑桥大学案”中说的：该会议在对他进行之不利指控、降低其资格的时候拒绝听取他的申辩，这与自然正义是不相容的。[3]自然正义原则有两个基本要求——若以法官为视角，则为：任何人均不得担任自己案件的法官；法官在制作裁判时应听取双方的陈述。若以当事人为视角，则为：当事人不得审判自己的案件；听取他方陈述（或辩护权）。其中前者被称为“司法公正”原则，后者被称为“听讯权”原则或者“两造听证”原则{4}（p.211）。自然正义原则是司法审判活动中的最低要求，任何人违反这一原则，则导致该司法审判活动的无效。这一原则现在是英国法院采取的最基本的宪法原则，不仅是英国的司法程序，就是在一些非司法程序如行政程序中，它也是一条最基本的准则。

　　首次明确提到“正当法律程序”的法律文件是在爱德华三世时代。1350年，爱德华三世重申了《自由大宪章》的原则，提出任何人不得被宣告有罪，除非依据正当的方法，或依据成文的普通法程序。[4]1354年，英国国会通过的《伦敦威斯敏斯特自由令》第3章第28条规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存之权利。”[5]这是最早明确见诸法律文件中的“正当法律程序”用语。18世纪英国宪法学家布来克斯通（William Blackstone，1723—1780）也是在这个意义上使用正当程序一词的。[6]这一用语后来传到美国，1791年12月15日批准的美国《宪法修正案》（即权利法案）中的第5修正案规定：“不依正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。由此确立了著名的正当法律程序{5}（p.4）。美国宪法第14修正案再次确立了该原则，值得注意的是美国宪法修正案中第5、14条用的是“due process”。[7]当麦迪逊将正当程序写人他起草的权利法案初稿时，他只把正当程序看作一种程序上的保障。他的观点无非是汉密尔顿在1787年就一项纽约州法律所表述的观点。该法包括如下规定：除非依照“正当的法律程序”，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。这显然是最早用“法律的正当程序”取代最初来自英国大宪章的“国家法律”的措辞的美国法规。“正当程序”一词具有一种技术上的精确含义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不涉及一项立法机关的法案{6}（p.52）。

　　一、程序正义理论价值

　　“价值”是一个从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的概念。从始源意义来看，价值经常被界定为客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。事务的价值性体现出事务作为社会价值系统中的子系统，它是指“在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律积极意义或有用性。”{7}（p.115）程序正义原则的产生有其历史的必然因素，它对过程道德性的追求，对于法治现代化建设有着突出的贡献。具体到刑事诉讼中，它尤其表现在对现代辩护制度和公正审判权的确立居功至伟。

　　1.程序正义与辩护权

　　程序正义强调对过程价值的追求，强调程序本身的独特价值。它要求在刑事诉讼中，要贯彻正义的理念。罗尔斯对正义原则做了阐释，他提炼出正义的两个原则。其一是在一有关平等之基本自由完全充分的图式——该图式是与所有人都享有自由的类似的图式内容的——中，每一个人都享有一种平等的权利。其二，社会和经济的不平等要满足两个条件：第一，它们必须使各种职业和职位在机会均等的条件下对所有人开放；第二，它们必须最有利于最不利的社会成员{8}（p.308）。

　　刑事诉讼中正义原则就是要求在追求平等的基础上要从处于最不利地位的被追诉人利益出发，它不仅要求诉讼结果的公正，更重要的是要保证诉讼过程的公正，西方社会有句法谚：“正义必须实现，还必须以看得见的方式实现”，强调的就是过程的公正性。为实现诉讼过程的公正，国家有义务建立和健全维护被追诉人的保障制度，从而保证被追诉人积极参与诉讼，通过交涉的过程，获悉与自己有关的信息，作出最有利于自己的选择，通过自己的参与对于诉讼的进程施加积极的影响。但在刑事诉讼过程中，被追诉人基于自己的被追诉地位，不可能充分参与诉讼，普通的被追诉人薄弱的社会适应能力和意思沟通能力就成了能否维护自己诉讼权利的关键所在，即使是熟悉法律的被追诉人当其面对强大追诉机关的时候，特别是当其人身自由受到限制之时，恐怕也难准确作出正确的判断。他必须借助于深谙法律的辩护律师的帮助，才能对诉讼施加影响。辩护律师是程序正义的必然要求，辩护制度也是保障被追诉人制度中最重要的制度之一。辩护权是被追诉人诸多权利的保障。确立和完善辩护制度是对追诉权力行使控制的最低要求，也是衡量司法正义的一个重要标准。依据程序正义原则，刑事诉讼要求辩护权要及时、有效，要贯彻整个刑事诉讼始终，特别是侦查处于秘密之下的大陆法系及其他国家。律师及时介入，可有效地遏制追诉权力的滥用，防止刑事诉讼中侵害人权现象的发生，为犯罪嫌疑人提供法律的帮助和道义的支持，从而维护被追诉人的人格尊严和人身自由以及财产权，维护程序正义。从辩护角度来看，现代意义上的辩护并不以法律为理所当然。它运用完备的法律分析方法，其目的是：极力主张使用一项规则而非另一项规则，证明某种解释是正当的，以及作出有利于自身的事实重构。因此，它鼓励坚持己见和探寻对公认权威的批判，以期实现把一种变化的动力注入法律秩序，并形成对法律灵活回应各种新的问题和需要的期待{9}（p.80），在坚持自己诉讼主张基础上，进而影响立法正义性，从而促进程序正义的实现。

　　2.程序正义与公正审判权

　　“公正审判权”这一概念在国际人权法中的出现源于1948年世界人权宣言{10}（p.82），此后，在1950年欧洲人权公约第6条中，公正审判权的内涵得以扩展——无罪推定原则被纳入其中，同时确立了受刑事指控者起诉后所拥有的最低的人权保障。受本条所保护的那些权利在公约体系中占据着一种核心地位{11}（p.139）。公约第6条的保护始于一个人被控某种刑事违法行为之时，欧洲人权法院已经把出于公约第6条第1款目的“起诉”界定为：“由有权能的部门就一项断言给予某个个人的官方通知：该项断言的内容为他已经犯下某种刑事违法行为。”然而，这种“起诉”有可能“在某些情况下采取其它措施的形式：这些措施带有这样一项断言的暗示性含义，并且同样相当大地影响了有关嫌疑人的状况。”[8]1966年美洲人权公约第8条进一步加强了对公正审判权的规定{12}（p.3）。此后，在世界范围内，公正审判权已成为民主法治社会中公民所享有的一项重要人权。它标示着国家对犯罪的追诉和惩罚应以保障被追诉人的公正审判权为前提，换言之，现代刑事诉讼程序的设置旨在防止由于公共权力的专横和滥用而产生的侵害{12}（p.5）。公正审判权从其理论依据来看源于英美法中“法律正当程序”，[9]其它国家的法律制度中尽管没有“法律正当程序”之表述，但“法治原则”、“程序公正”原则也得到尊崇，程序被置于法律中心地位。[10]

　　刑事诉讼是国家介入刑事纠纷的重要形式，表现为以国家“合法”的暴力压制和惩罚犯罪行为。由于拥有法律制度支撑，这种暴力以追诉权形式出现，但是这种权力也可能被滥用。一旦它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。在政府不得不作为一种“必要的祸害”[11]介入刑事诉讼中时，就应当对其进行监督和制约，加上“手铐”，加以“禁锢”使之不能为害。对压制的控制（国家权力）开始于信奉规则统治这种观念的发展，必然导致程序随之成为公正使用规则的显而易见的制度保障。程序的完整性是最显著的法律价值，正当程序和公平是法院自信和信用的主要渊源{9}（p.74），也是公民寻求保护的必然结果。法院正是基于人们信任才得以承担维护司法正义之职责。公正审判权与其说是公民权利的重要组成部分，还不如说是法院维护自身诉讼地位，维护法律权威性的制度性保障。法律权威性是程序正义的外在表现，也是程序正义内在要求。一个没有权威性的法律无论从实体还是程序角度都必然缺乏正义性。

　　在西方社会语境中，法律权威性起源于神法的宣示和对宗教的崇拜，诚然，英国约翰。奥斯丁的实证主义法律哲学打破了这一从古希腊延续下来的信仰传统，奥斯丁认为，法律是统治者的命令，人民必须绝对服从{13}（p.17）。他让法律和道德之间画上泾渭分明的界限。这种法律实证主义哲学进入现代社会后，受到激烈的抨击。“神明启迪、自然法则和社会的人拟协约，这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉”，“宗教、自然、政治，这是善与恶的三大类别，这三者绝不应相互对立”{14}（p.2），它们相互作用，共同构建社会行为准则。即使在英国本土，实证主义继承人哈特指出了前辈的“命令说”不足，并进行了一定修正，他认为对一个可行的法律体系来说，最低限度的道德内容（保护人身、财产、契约等原则）是必须的。[12]在美国，朗·L·富勒（Lon L.Full）提出法律“内在之德”，[13]受其影响，亨利·M·赫特和艾尔伯特·塞克斯两人提出司法过程的论述。20世纪60、70年代在哈佛和别的地方影响巨大{15}（p.222）。这种对司法过程道德性的关注也成为美国社会最大特点之一。

　　在现代社会，法律与社会通行的道德观念之间存在必然联系，每一种法律体系的权威性都具有正当性，法律的权威性取决于民主制度的设计和手段的道德性{16}（p.35）。民主制度的设计必然依据宗教、自然和政治，而这种对手段和过程道德性追求，在刑事诉讼中势必表现为在诉讼过程中对当事人主动性和责任性的强调，表现在程序过程的交涉性，经历了平等、充分对话的诉讼程序可以吸收并化解诉讼不利方的抵触情绪，增强判决的可接受性{17}（p.370），从而维护法律权威性，实现公正审判。

　　二、程序正义在两大法系的制度进路

　　正当程序在美国正如其它诉讼原则一样，也经历了一个不断演进和发展的过程。在建国伊始，自然法理论就奠定了主流法律思想地位，权利法案正是这一思想的结晶。权利法案意图保护个人以反对一切对个人自由做出的重大侵犯，从而它们必须被推定载有一条保护个人在过去实际上所享有的那些豁免权以对抗政府干预的一般性条款{18}（p.274）。从宪法第14修正案产生的背景来看，权利法案当时并没有在联邦整个范围内得到执行，1868年，林肯借助于黑人帮助赢得南北战争，为保护黑人赢得新的自由，通过了宪法第14修正案。从本质上说，该修正案是联邦与各州权力斗争的产物。该修正案共有5款，其第1款规定：“凡在合众国出生或加入合众国国籍而受其管辖的人，均为合众国及其居住州的公民。”也就是承认出生或加人美国国籍的黑人为美国公民；该款接着又规定：“无论何州，不得制定或实行剥夺合众国公民之特权及豁免的法律；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。”被称作“正当法律程序”（Due Process of Law）的该条款的目的，主要在于保护公民免受州政府的侵犯，当然也含有合法保护黑人抵抗各州歧视的意味。借助于宪法14修正案，权利法案被推广至全国范围，并作为宪法权利予以保障。

　　美国的“正当法律程序”条款，具有非常深刻的意义，它在演进过程中将正当程序保到所有的“人”，而不仅是“公民”（此范围的“人”还包括外国人和商业企业），是公民反对器{19}（p.18）。1932年，在鲍威尔诉阿拉巴马州案的判决中，最高法院又将权利法案中的第案保护的公民权利纳入第14条宪法修正案的保护之列。[14]第6条宪法修正案的内容是，在刑事诉讼过程中，被告人有权得到（案件发生）当地的陪审团公正、公开和迅速的审判，有权被告知其被控告的理由和被指控的罪行的性质，有权在法庭上与原告公开对质，有权要求律师的辩护，有权获得与自己有利的证人的证词等。这些权利是普通法中的传统权利，自殖民地时期起，一直成为美国司法传统的一部分，但是对这些权利的保护向来是州政府的权力范围，联邦政府很少涉足。大法官萨瑟兰代表多数派宣判说，阿拉巴马法院在审理斯科茨伯勒案时，没有为被控有罪的黑人青少年提供正常的和足够的法律保护，没有给予他们“合乎情理的时间和机会”去寻求对自己有利的律师辩护，这种无视和忽视9名被告的正当法律权利的做法违反了第14条宪法修正案中关于“正当法律程序”的原则。[15]随后，美国的布莱克法律词典对正当程序作出如下解释：任何权益受到判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述自己的意见并获得听审的权力……合理的告知、获得听审的机会以及提出主张和抗辩等都包含在程序性正当程序一语中。

　　正当程序原则在美国得到宪法层面的强力支持，为该原则在美国的司法实践中的运用和贯彻奠定了坚实的基础。从美国法院适用正当法律程序条款的情况来看，正当法律程序实际上是从“程序性正当程序”与“实体性正当程序”两个方面对国家权力予以限制，通过法定程序保障公民的基本自由与人权，防止国家公权力的滥用{20}（p.26）。

　　在美国，正当程序受到极大遵从，对其成因进行进一步的探究，我们可以发现正当程序与美国法律传统有较大的关联，在正当程序理念导人以前，除了像契约条款这样明确规定的宪法限制外，早期的美国法官，包括联邦和各州的法官，还利用自然权利和社会契约来限制政府的权利{6}（p.52）。除此以外，至少存在三种可以确定的成因：首先，在美国制度中，程序被视为一个独特的领域，在这个领域内，人们可以追求独立的实体性政策。例如，审前阶段司法机关对程序适当性的追求往往被视为是一种控制警察的方法。即使这意味着有时刑事被告会因为警察违反了程序规则而被无罪释放，也仍然被视为是为了获得更规范的警察行为而必须付出的部分代价。第二，程序上的适当性也被视为是确保这种能够保证被告人具有公正参与机会的“程序价值”以及整个审判合法化性实现的有效手段。这些也都是实体性价值，尽管它们只能在程序运行中才能得到实现。第三，程序上适当性当然也有助于确保特定争议的实体性法律和事实上的是非曲直能够得到查清{15}（p.187）。

　　近年来，随着对正当程序研究的深入，人们对于正当程序的认识进一步加深，其引申到立法公正性问题。早在美国宪法第14修正案颁布前，正当程序已涉足立法正当性问题，在怀尼哈默案中，对于纽约州禁止出售或在住所之外储放非医用烈性酒之规定，纽约法院认为：“该法的实施，消灭和破坏了这个州的公民拥有烈性酒的财产权，”这恐怕与正当程序条款的精神不符。在这样的判决中，法院明确赋予了正当程序一种实质性含义：规定销毁已经为其所有的财产，这样一种剥夺财产权的做法，“即使在形式上符合‘法律的正当程序’，也超出了政府的权限范围{6}（p.53）。宪法14修正案颁布之初，其内容主要局限于程序正义性范畴。但1868年随着库利宪法性限制一书的出版，实质性正当程序具备了它的理论基础。库利将正当程序与天赋权利的理论相提并论。这意味着，正当程序本身就是对财产权的重要的实质性保护。库利几乎完全靠自己一个人运用第14修正案的正当程序条款，为美国公法的实质性发展开辟了道路{6}（p.110—111）。也昭示着实质性正当程序理论的产生。

　　1897年的奥尔盖耶诉路易斯安那州案中，联邦最高法院坚持了实质性正当程序的理念。[16]此后实质性正当法律程序成为了正当程序的组成部分。实质性正当程序要求法律必须符合公平和正义，政府的行为应当受到必要限制，在剥夺个人的生命、财产、自由时，如果政府制定的法律、实施的行政行为不符合公平、正义的标准，法院将宣告这个法律或行为无效。实际上，实质性正当程序是美国法院将宪法确认的价值司法化，也是法院限制立法、行政权力的手段。同时，在一定程度上，为美国的司法审查制度提供了一个有力的支持。美国最高法院最近在萨克拉门托县诉刘易斯（County of Sacramento v Lewis）案中重申对第14修正案正当程序条款的一贯解释，其中法官约翰逊是这样解释的：引用《大宪章》的话——人类良好的判断力最终决定于此：旨在确保个人免遭政府权力的恣意行使而不受私权利和分配正义既定原则的约束{21}（p.280）。因此，法院提醒我们正当程序为恣意政府行为破坏，在立法语境中是违反分配正义，也即平等保护。而分配正义和平等保护属于立法范畴。恣意的政府行为本质上不是正当程序而是恣意程序，无”几何比例性“的立法是恣意专断行为而非平等保护，其既侵犯正当程序也违反平等保护原则。从上述论述中我们可以清楚地看到在当时语境下的美国正当程序既包含矫正主义又含分配正义。显示正当程序又从审前走向立法。

　　在英国，程序正义的观点同样得到进一步发展和完善，程序正义的理念逐渐被法治观念吸收，法治也包含了正当程序之治。英国法在传统上是以程序为中心形成和发展起来的，程序问题始终是英国法学家关注的重心。自古以来，英国人的意识里一直认为，权利是由程序设定的，并因程序的存在而存在，程序甚至比权利本身还重要。普通法上的权利完全依赖于实施它的诉讼程序而存在，程序的错误必然导致权利的丧失。”程序先于权利“是英国的一条古老的准则。正是由于英国的文化基础，自然正义在英国产生有其历史的必然性。随着人类社会认知水平的提高和诉讼人性化、民主化的发展，自然正义的内涵不断扩充和拓展，进而形成今天意义上的法律正当程序。在时下英国，英国人的自然正义一直得到广泛的应用，他们认为正当程序是对权力行使的最低限度的要求。[17]在英国，人们期待得到的是公平的待遇和正当程序的遵守，而不是权利和义务的学究式争论。英国大法官丹宁勋爵认为法律的正当程序系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等{13}（p.2）。然而，在英国似乎对程序的规律性（regularity）问题并不像美国法那么关注。英国的法院似乎更倾向于忽视警察执法中出现的反常行为以及在刑事诉讼中出现的其它程序上的瑕疵，更倾向于以”没有出现实体性的审判不公“为由驳回上诉，并且更倾向于使用制定法中有关条款的语言{15}（p.186）。究其原因，可能与英国受边沁和奥斯丁以及后来哈特的法律实证主义主流文化影响不无关涉，在英国，自然法理论一直就没有像美国那样占据主流法律思想地位。这样，与自然法理论相关联的正当程序也就没有像美国那样广受重视。

　　在英美法的影响下，1950年由欧洲议会制定的欧洲人权公约正式颁布，并由欧洲人权法院负责监督实施。1963年欧洲议会在1948年12月10日生效的联合国公民权利和政治权利公约的基础上，进一步颁布人权基本自由保障公约。公约第6条第1款规定：”在有关自己的民事权利和义务的决定或针对自己的刑事指控中，任何人均有权在合理的时间内、从一个依法建立的、独立的和不偏不倚的法庭中获得公正和公开的审理。“[18]这一条款由两部分组成：程序启动的条件和程序公开的标准。前者指一个权利或义务正被决定，后者指决定过程的及时、独立和不偏不倚。它被认为是欧洲议会和欧洲人权法院衡量成员国法律程序对人权保障的基本准则{22}（p.114）。欧洲国家把程序正义理念引入审前是上世纪60年代的事，在充分认识到审前阶段对审判阶段的作用后，在60年代正当程序革命的影响下，欧洲国家普遍检讨审前阶段的公正性。以正当程序为理念改革审前程序，扩大辩护权的范围，用以实现审前程序的基本公正。在日本，受英美法系正当程序的影响，日本民事诉讼法学界的”第三波理论“以程序保障论为起点，认为不应当把案件的审理过程作为只是为了达到判决的必经的准备阶段，而应该把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握。只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉，由此对重视判决的作法表示了怀疑{23}（p.52）。

　　尽管正当程序在大陆法系得到极大的发展，但我们应当清醒地看到，正当程序是英美法系的产物，它与英美法系的法律文化和司法体制有着密不可分的内在联系，无论是从立法层面，还是司法实践来看，英美国家较大陆法系国家更加重视正当程序。日本学者谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中，对其做出精辟的解释，他认为英美法之所以强调程序胜于实体缘于英美法的法律机制，即陪审团裁判以及作为其前提的当事人主义的诉讼结构，先例拘束原则，衡平法的发展。首先，陪审裁判由多名陪审员组成，陪审员不谙法律，只要求具备初级文化即可，因此，他们的裁判”结果是否合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接支持结果的正当性“。其次，在法律的适用上，遵循先例的拘束原则，其前提在于当事人尽量找出有利于己的先例，并通过辩论说服法院予以适用。因为事实上并不存在完全相同的案件，所以辩论的技术和程序就具有重要的意义{23}（p.4—5）。诚然，诉讼构造和法律体系的差异对正当程序的追求有着深远的影响，但诉讼文化及其哲学思想在更大意义上决定着诉讼价值追求。美国自建国之初，自然法理论就渗透到美国法律思想深处，在独立宣言中，自然法的实质性原则被清晰地运用。而在同一时期稍晚阶段，英国和欧洲边沁的政府片论开创了欧洲法律实证主义的发端，在该书中，边沁对独立宣言进行了毫不留情的批判。在随后法律思想发展过程中，法律实证主义在美国取得不小的进路，但从来没有撼动自然法的统治地位，特别是对二战的反思，进一步维护了自然法在美国法律思想中的霸主地位，新自然法和工具主义法律理论在美国与司法制度相互契合。在欧洲，近年来对自然法理论的兴趣重新抬头，与此同时，对法律社会学理论的研究也日益加深，但自然法理论从来就没有动摇过法律实证主义和法律社会学理论占据的法律思想统治地位。法律实证主义和法律社会学理论更多强调法律的统治意志和社会性，缺乏对正当程序的应有关注。

　　三、程序正义的现代理论脉络

　　从本质上说，程序正义是现代主义危机的产物，随着资本主义现代主义的危机，特别是美国20世纪二、三十年代危机的产生，人们认识到不论理性主义和经验主义多么地自命不凡，但是主体可能永远不能弥合自己与外在世界之间的裂痕。真理和基础性知识可能是无法获得也无法通过人努力去感知的，特别是社会伦理价值，由于摒弃了自然主义理念，价值不能再得自于抽象的推理，也不能从经验证据中发现。到20世纪30年代，知识分子发现，很难证明一套道德价值或文化信条要优于其他的道德价值或文化信条。所有的文化和价值都同样正确（或不正确）{24}（p.212）。

　　这种伦理和文化相对主义给法律和政治家提出了怎样才能具有合法地确定实体的价值和目标。法律现实主义试图通过扼杀法律内在道德性进而遏制民主来实现这一目标，他们假定，法律仅仅是法官做的事情，法律规则和司法推理是毫无意义的。很多法律现实主义者认为，法律原理最多不过是将法官根据偏见，或者像哈佛大学教授卢埃林所说，根据法官的特定情境意识所作出的决定合理化。[19]法律程序学派在批判法律现实主义基础上逐渐形成自己的学说。朗·富勒（Ron Fuller）指出，事实与价值之间存在着法律内在道德性，法律内在道德的程序构成了法律之存在和力量的”一个基本条件“。1951年，亨利·M·哈特提出了”制度解决之原则“，他指出：”制度解决的原则表达了这样一种判断：作为正当地建立的程序的结果而正当地得出的决定……应当被接受对整个社会都具有拘束力，除非并直到它们被正当地改变了。“

　　按照程序理论学派的观点，具体定义司法决策的过程被称作”理由充分的详细阐述“。理由充分的阐述要求法官总是为判决给出理由、以细致和自洽的方式表述这些理由、并且假定”类似案件应当类似处理“。法官必须是判决联系于相关的法律规则，并且必须以一种与先例保持逻辑一致的方式适用这条法律规则。理由充分的详细阐述指出了那些威胁到民主之中的法治的条件或过程，并且这些过程为中立的和非政治化的司法决策提供了一个客观的基础{24}（p.222）。

　　这种对制度和过程的关注，是程序学派的理论基石，为法律的内在道德性奠定了坚实的基础，使法律程序从法律实证主义工具论演进成具有真正独立价值的诉讼构造。1971年罗尔斯的《正义论》，以分析哲学的手法，按照现代社会的要求来重新构建洛克、卢梭以及康德等的社会契约论，形成契约型程序理论，在该理论中，重要的是他关于程序正义的第二功能，即通过程序的正当化。从这一功能产生的对当事人的约束来说，它基本反映了罗尔斯的契约型程序正义理论的内涵，即当事人在参与程序前，应该知道程序的条件，在此前提下，当事人应该充分地利用程序给予的机会，否则只能是对程序权利和机会的放弃{25}（p.141）。在罗尔斯的IS（论基础上，哈贝马斯提出与程序正义相关的交往理论，他认为，通过合理的交往和沟通过程，人们可以获取真实、乃至正当的内容{26}。

　　程序正义是法治社会的基本特征，它也必然随着法治社会理念的动摇而经受批判，随着社会法学和法律实证主义的兴起，法治的框架内出现了前所未有的各种张力、机遇和期待，它们势必打破自治并使法律与政治和社会重新整合{9}（p.79）法律实证主义的一个主要目标使法律”更多地回应社会的需要“。[20]为了这一目的，他们极力主张扩大”法律相关因素的范围“，以便法律推理能够包含对官方行为所处社会场合及其社会效果的认识。像法律实证主义一样，社会学法学的目标是使法律机构能够”更完全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实。“[21]

　　庞德的社会利益理论确立撼动了法治理念之下的程序正义原则。在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又不失公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义{9}（p.82）。与此同时，法律经济学学者从效率原则进一步挑战程序正义理论，理查德·波斯纳论辩说，普通法法官应该使法律模仿经济市场。如果一个被认为不受规制的市场会导致以某种方式分配商品，那么普通法法官就应该努力达到同样的商品配置。这是因为，重要的并不是商品的公平分配——即所谓的人都应当受到公平对待——而是商品分配的方式应当能够提高整个体系的效率。而一个不受规制的市场被假定能够生产出最有效率的结果。总之，法律经济学进路试图增加社会总体产出，而不论这所导致的公平或不公{24}（p.240）。20世纪70年代，批判法律研究运动开始在美国等国家出现，很多”批派“从前都是越战的学生抗议者，他们在法学院期间就已经不再相信法律程序理论所描述的公平客观的美国法律体系和温和的自由主义政治合意。随着他们进入法律学术界，他们挑战了主流的法理学，特别是法律程序理论这一类型{24}（p.240）。他们嘲讽程序学派是将发现的过程和正当化的过程混淆，他们批判法律程序主义为宪法理论设定的这些目标具有内在的不一贯性，法律程序主义的思维也是自相矛盾的。尽管在这一时期约翰·哈特·伊利对于反对派的批判给予积极回应，主张所有实体价值判断必须来自于民主程序，但在当时语境之下，显得苍白无力。程序学派陷入空前危机，而法律学者也面临着现代主义的深刻绝望。随之而来的是一种”目的支配地位“后现代主义阐释学理论的出现，这种理论认为正当程序可能仅仅被当作历史地确定了的、有关告知、审理、陪审团审判等方面权利保护的一系列规制的名称。这种”固定的“正当程序概念与一种更加”灵活的“解释形成对照，因为后者把规制看成是受特定的问题和场合制约的，从而在程序保护中识别一些利害攸关的价值。[22]与此同时，美国以伦奎斯特为首的联邦最高法院在一系列判例中支持了这一理论。在1998年萨克拉门托县诉刘易斯一案中，伦奎斯特的主要伙伴安东尼·斯卡利亚、苏特大法官针对一位警官被指漠不关心他人生命、不计后果地抓捕犯罪嫌疑人时判定，在该案的情形之下，这位警官并没有违反第14修正案所保护的实体正当程序，苏特等多数派意见宣称，只有当一个行政行为是如此”恣意“以至于它”震惊了人们的良心“时，这个行政行为才违反了实体正当程序。[23]诚然，这一主观性标准采用，引起斯卡利亚等不同意见，但在随后的格拉科斯堡案中最高法院进一步明确了这一理念，在这一案件的附和意见中仅仅说实体正当程序防止”恣意的强迫“和”无目的的限制“{24}（p.341）。

　　由此可见，程序正义在现代语境下已失去昔日风采，沦落为”目的支配地位“理论之下的主观参照物。这一变化是社会整体利益驱使，也是文化多元的必然结果，是对法治的检讨。当然，在还没有建立和健全法治的国家，特别是正在迈向法治的我国，程序正义基本理念还亟待落实和完善。我国面临的不是检讨程序正义，那是人家实行法治数百年后面临的课题，我们面临的正是他们曾经面临过的法治原则的如何实现。




【作者简介】
管宇，中国社科院法学所博士后研究人员。


【注释】
[1]No Freeman shall be taken and imprisoned or disseised of any tenement or of his liberties or free cutoms……except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land．
[2]参见陈瑞华：《程序正义论》载于北大信息网。
[3]参见《程序正义的哲学基础》so100．CN2005—2008．
[4]No one should be condemned except in due manner，or by process made by writ origlnal at the common law．
[5]That no man of what estate or condtition that he be，shall be put out of land or tenement，nor taken，nor imprisoned……without beingbrought in answer by due process of law．28 Edw．ⅢCh．3（1354）．
[6]W．Blackstone，Commentaries on the Laws of England（9th ed．，London 01783，p．279．
[7]参见徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年3月版，第4页。
[8]Foil v．Italy，Judgment of 10 December 1982，Series A，No．56；（1983）5：EHRR 313。
[9]See Manfred Nowak，U．N Convention on Civil and Political Rights Commentary，by N．P．Engel，Publisher，Kehl arn Rhein，Strasbourg．Arlington，Va 1993，P．236．
[10]Sir Maurice S．Amos，“A day in court at home and abroad，”Cambridge Law Journal 2（1926）．
[11]参见许兰亭著《论我国律师在场权构建》载于中国刑辩网。
[12]Hart，supua，n．70，at 132．
[13]L．Full，The law in quest of Itself（Northwesterrn U．Press，1940）．
[14]Stromberg v．California，283 U．S．359—376（1931），360—369．
[15]Powell v．Alabama，287 U．U．45—77（1932），49—73．以上内容参见王希：《原则与妥协》，北京大学出版社2000年版，第363页。
[16]Allgeyer v．State of Louisianna，165 U．S．578（1897）．
[17]参见陈贵民《英美的程序法思想及其价值》载于中国诉讼法律网。
[18]In the detemination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him，everyone is estitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law．
[19]See twinning supra note 25 at 225（1973）．
[20]Jerome Frank，“Mr．Justice Holmes and Non—Euclidian Legal Thinking，”Cornell Law Quarterly 17（1932）：568 586．J．W．
[21]Roscoe Pound，Juriprudence（St．Paul，Minn．：West Publishing，1959），1，350．
[22]Sanford H·kadish，“Methodology and criteria in Due Process Adjudication—A Survey and Criticism，”Yale Law Journal 66（1975）：319．
[23]County of Sacramento v．Lewis，118S．Ct．1708，1716一1717（1998）。


【参考文献】
{1}张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版。
{2}（美）玛丽·安·格伦敦：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2005年版。
{3}樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版。
{4}陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》第2版，中国人民大学出版社2005年版。
{5}赵秉志、田宏杰：“刑事司法正义论”，载于《中国刑事杂志》2000年第6期。
{6}（美）伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，法律出版社2007年版。
{7}熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版。
{8}（美）约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版。
{9}（美）P．诺内特、P．塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。
{10}程味秋、杨诚、杨宇冠编：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版。
{11}（英）克莱尔·澳维、罗宾·怀特：《欧洲人权法原则与判例》，何志鹏、孙璐译，北京大学出版社2006年版。
{12}熊秋红：《转变中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版。
{13}（英）丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版。
{14}（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。
{15}（美）P·S阿蒂亚R·S萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版。
{16}（英）约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版。
{17}宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版。
{18}（英）弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活、读书、新知三联书店2003年版。
{19}何家弘总主编、李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版。
{20}马贵翔、胡铭：《正当程序与刑事诉讼现代化》，中国检察出版社2007年版。
{21}（美）迈克尔·C．威廉斯：《袋鼠法庭——美国政府理论构架之不公正》，于宗洋译，法律出版社2007年版。
{22}徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版。
{23}（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。
{24}（美）斯蒂芬·M·菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版。
{25}刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版。
{26}欧力同：《哈贝马斯的“批判理论”》，重庆出版社1997年版。