一、总则在法典中的意义与功能
　　法典编纂的任务在于建构一个逻辑清晰、结构科学的外部体系以妥帖地反映内部体系的本质及意义脉络[1]。一部法律，尤其是条文较多的法律，通常会采取“总则一分则”的结构方式。周旺生教授把“法的总则”定义为：“对全法具有统领性的，主要规定或表现立法目的、根据、法的原则、有关法定制度或基本法定制度、法的效力、法的适用等内容的，在法的整体中与分则、附则等相对应的法的条文和法的规范的总称。”[2]法典总则并不仅仅是形式意义上的位于法典前部，冠之以总则的名称，更应是实质意义上的，体现于法典总则与分则深刻的逻辑联系上。它不仅应包括关于法典的一般性规定，也应包括关于各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于“分则”在逻辑上和价值上的优位，体现法典总则对于法典的体系化和逻辑化的巨大意义[3]。 
　　欧洲大陆从事现代意义上的法典编纂始于1791年《法国宪法》。1804年，以罗马法为基础，制定了《法国民法典》，其后，法国立法委员会又陆续制定了一批法典，如1806年民事诉讼法、1807年商法、1808年刑事诉讼法和1810年刑法，加上法国宪法，合称法国六法。法国六法是以罗马法为蓝本，以民法典为基础，以宪法为根本法所构成的完整的成文法体系。法国的法典编纂特别是法国民法典对欧洲大陆其他国家、非洲、拉丁美洲国家的立法活动产生了广泛而且深刻的影响。欧洲大陆法典编纂产生重要影响的另一个国家是德国，特别是德国民法典对其他国家法典编纂的巨大影响。在某种程度上可以说，《法国民法典》和《德国民法典》的编纂成为了现代法典编纂的经典范例[4]。因此，我们要研究我国民事诉讼法的修改和完善，探讨总则的意义、功能和构造，比较和借鉴民法典的成功经验（编制、立法精神、立法技术等），具有重要的理论意义和实践价值。 
　　民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用，有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的首编前独立另设序编，在各国立法表述中，通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等不同的称谓，其突出特点是总则之阙如。法国民法典堪称形式序编的典范，瑞士民法典、意大利民法典、阿根廷民法典也属于形式序编体例。荷兰民法典虽然于篇首设序编而没有最高位阶的总则，但创造了一种多层次、复合式的总分结构，兼采序编和总则之长。所谓实质序编是指包含在首编之中，实际上起了序编的作用，但不具备独立的序编形式的若干技术性规定和一般性条款，其突出特点是在总则之上嫁接序编。潘德克吞式民法典中的俄罗斯民法典、越南民法典、蒙古国民法典、我国台湾和澳门地区民法典采纳实质序编体例，在结构上将序编性条文置于总则的最前部，总则内容继而展开。总则体例滥觞于德国民法典，是概念法学运用“提取公因式”将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象，并赋予各自符合逻辑的位阶。在总则的基础上，德国民法典按照《学说汇纂》所阐发的五分法理论，建构了概念精确、逻辑严谨、体系精密的概念体系。潘德克吞式民法典中的日本民法典等采用总则体例[1]。 
　　作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典，在形式结构上的分歧，首先表现在对序编或总则的取舍态度上，其差异缘于对民法内在体系“提取公因式”的程度深浅不同。《法国民法典》采取了序编形式，虽仅仅有6条⑴，但规定了近代民族国家法律的几个基本原则，包括法律统一原则、法律不溯及既往原则、法官不得拒绝审判、立法与司法分离的原则、不得破坏公序良俗、公私权（公私法）相互独立的原则，奠定了近代法律的基石[5]。其内容与后面各分则的内容之间没有有机的联系，在法典逻辑化和体系化方面远不如总则体例。《德国民法典》极尽抽象之能事，弃序编而设总则。关于总则的设计是德国潘德克吞法学的产物，继承了《学说汇纂》式法典编纂体例，是对《法国民法典》编制的最大革新之处，体现了更为高超的法典编纂技术。通过将法典各分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一编予以前置，使总则的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系[3]。这一繁简结合的编排体系因其严密的内在逻辑和规则的缜密、在缩减法典篇幅方面的贡献以及在培养法学家方面所具有的特殊教学价值而备受称赞[6）] 
　　总则所具有的优点和功能主要体现在以下三个方面：第一，通过确立统一的价值理念和共同性规则，使庞大的部门法律规则系统内部协调统一，避免规则之间的冲突，对于整合整部法典规则使之体系化有着实质性的价值；正如法国比较法学家勒内·达维德所说：“总则牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”[7]第二，总则通过法的目的、基本原则等抽象性规定，集中体现了法的精神，为法的解释提供了一个指引，有助于立法中的可能存在的矛盾的解决，对于立法中所可能存在的漏洞具有弥补的作用；第三，总则通过共同性规定，汇集了适用于其他部分的主要规则，减少具体规则的重复规定，最大限度地减少条款数量，使法典更为简洁。

二、民事诉讼法总则构造之比较研究
　　法典总则作为一项具有许多优点的立法技术，不仅经常应用于实体法的法典化过程中，也常常为诉讼法典的制定所采用。《美国联邦民事诉讼规则》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）虽然可以说是一部成文化的民事诉讼法典，但它并不是大陆法系意义上既有总则又有分则的系统化的法典，而是以英美法的判例法为基础，总结了传统的判例法的经验，特别是重点放在改革和简化开庭审理前的诉答程序事项的具体规定、发现程序的方法以及当事人提出各种申请的程序和标准⑵。《英国民事诉讼规则》（1999年4月26日生效，共54章）是英国民事诉讼制度的法典化。其有四个特点：立法目标是接近司法；当事入主义诉讼模式的侵蚀与弱化，强化法院对诉讼的司法干预；面对信息社会的挑战，注重现代科技在民事诉讼中的运用；开放性的立法体系。但英国的“法典”与其他大陆法系国家的《民事诉讼法典》存在着显著的不同。其中一个重要区别就是，《英国民事诉讼规则》并不是典型的、严格意义、传统意义上的民事诉讼法典，它是具有开放性的立法体系。英国有关立法部门将根据司法实践需要，不断及时对《规则》进行修正、补充。而大陆法系国家比较强调法典的稳定性，也许这正是普通法系与大陆法系在思维上的差异使然。即英国改革民事诉讼规则、对其进行法典化的同时，也在延续其作为普通法国家所固有的特点通过司法实践不问断、不停息地完善规则[8]。英美法系与大陆法系国家制定的民事诉讼法典相比，并不讲究形式的合理性，也不注重体系的完备和内容的完整。从立法体例上看，没有大陆法系国家民事诉讼法典通常都有的总则和分则的结构体系。因此，本文重点考察属于大陆法系传统的几部民事诉讼法典。 
　　现行的德国、日本、俄罗斯、我国以及我国台湾地区的民事诉讼法都规定了总则。总则所具有的功能和优点是通过总则本身的构造来实现的，只有内容完整、结构严谨的总则才能最大限度地促进法典的完善。总则的构造是在法典化过程中立法者首先遇到的问题，它涉及两个层面，一是究竟总则应包括哪些内容，二是将这些内容进行怎样的结构安排。对于民事诉讼法这样一部内容丰富的基本法律，学者们对民事诉讼法的修改的探讨，主要集中在对各种具体制度和程序的构建或完善方面，当然也包括总则中的一些具体问题，如基本原则问题、当事人制度等，但很少有学者就总则的构造问题进行专门研究，即对总则应包括哪些内容，哪些内容不宜规定在总则中，总则的内容应当如何构造等进行的系统的讨论还难得见到。下面笔者试图通过对德、日、俄、法以及我国台湾和澳门地区的民事诉讼法典总则构造的分析，以期对我国民事诉讼法典总则的完善提供借鉴。 
　　经过对1877年公布的民事诉讼法九十多次修改后的《德意志联邦共和国民事诉讼法》共1066条，第一编总则252条，包括三章：第一章法院，规定了管辖和回避；第二章当事人，规定了当事人能力和诉讼能力、共同诉讼、第三人参加诉讼、诉讼代理人与辅佐人以及诉讼费用问题；第三章诉讼程序，主要对各种诉讼程序中的一些共同性问题如言词辩论、送达、期间和期日、诉讼程序的中断和中止等进行规定。1998年实施的《日本新民事诉讼法》共400条，第一编总则132条，包括通则、法院、当事人、诉讼费用、诉讼程序五章；我国台湾地区2003年修正后的“民事诉讼法”第一编总则共243条，包括法院、当事人、诉讼标的价额之核定及诉讼费用、诉讼程序四章。他们均以德国法为蓝本，总则在内容和结构上大同小异。德国将诉讼费用问题安排在当事人一章，而日本和我国台湾将诉讼费用单列一章。日本民事诉讼法总则的特点在于，在总则第一章安排了一个有三个条文的通则，规定了“宗旨”、“法院与当事人的职责和义务”，以及“最高法院规则”。其中在“法院与当事人的职责和义务”的条文规定中，确立了法院应公正并迅速地进行民事诉讼和诚实信用两个基本原则。多次以俄罗斯联邦法律文本的形式对1964年的苏俄民事诉讼法典进行修改和补充后的《俄罗斯联邦民事诉讼法》共438条，第一编总则112条，包括基本原则（共14条）、审判组织和回避、主管、案件参加人、诉讼代理、证据、诉讼费用、诉讼罚金、诉讼期间、法院的通知和传唤等十章，与上述三部法典区别稍大。其特点在于规定了基本原则、证据和诉讼罚金，且都各自成章。1976年实施的《法国新民事诉讼法典》共1507条，在法典的总体上未采用总则一分则的结构，而是采用通则一特则的结构，第一卷为适用一切法院的通则，第二卷为各种法院之特别规定，第三卷为某些案件的特别规定，第四卷为仲裁。在作为基础的第一卷中，包括序则、诉权、管辖、起诉、防御方法、和解和调解、提出证据、多数当事人、诉讼参加、回避与移审、诉讼附带事件、诉讼代理与诉讼助理、检察院、判决、判决的执行、上诉途径、期间、执达员文书与通知、诉讼费用与其他费用、法院书记室、司法委托、最后条款等21编，共749条。其中部分内容与德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法总则相似，但内容更宽泛⑶。第一卷其第一编名为序则，规定了诉讼的指导原则（第1条-第24条，包括诉讼、系争标的、事实、证据、法律、两造审理、辩护、和解、辩论、克制态度等10节内容）和非讼案件之特有规则（第25条-第29条）两章内容。 
　　1999年11月1日开始生效的我国《澳门民事诉讼法典》共1284条，包括诉讼、诉讼程序一般规定、普通宣告诉讼程序、普通执行程序、特别程序五卷。第一卷诉讼包括第一编基本规定（1—12），第二编法院（13—38），第三编当事人（39—86）。第二卷诉讼程序一般规定包括第一编诉讼行为（87—210），第二编诉讼程序（211—325），第三编保全程序（326—368），第四编诉讼形式（369—375），第五编诉讼费用、罚款及损害赔偿（376—388）[9]。可见，其在法典的构造上，没有设立独立的总则，但其第一卷诉讼和第二卷诉讼程序一般规定的内容与德国、日本等的总则大同小异。 
　　我国2007年10月28日十届全国人大常委会第三十次会议修改后的《民事诉讼法》共268条，分四编。其中第一编总则共107条，包括11章：第一章任务、适用范围和基本原则（1—17），第二章管辖（18—39），第三章审判组织（40—44），第四章回避（45—48），第五章诉讼参加人（49—62），第六章证据（63—-74），第七章期间、送达（75—84），第八章调解（85—91），第九章财产保全和先予执行（92—99），第十章对妨碍民事诉讼的强制措施（100—106），第十一章诉讼费用（107）⑷。 
　　通过对上述几部民事诉讼法典总则编章的比较，我们大致可以归纳为两大类型：一是总则体例。德国、日本和我国台湾地区的特点是章数较少，条文较多，以诉讼主体和诉讼程序的一般规定为两个基点构建总则的结构；我国和俄罗斯的特点是章数较多，且逻辑性不强，在内容上都有基本原则、证据的规定，虽有一些有关诉讼程序的一般规定，但相对较少。二是实质序编体例。法国总体上采用通则一特则的构造，并将序则（包括诉讼的指导原则和非讼案件之特有规则两章，共29条）置于通则的最前部，通则的内容继而展开；我国澳门民事诉讼法典第一卷诉讼和第二卷诉讼程序一般规定，名称虽未称为总则但实质是总则的内容，第一卷第一编基本规定（共12条）实质是总则前部的序编条文。 
　　我们通过对上述几个国家和地区的民事诉讼法总则的内容和结构的简略分析，可以开阔完善我国民事诉讼法总则的视野。那么，哪些内容应规定在总则中呢？或者说法律规范纳入总则的标准是什么？“要把整个法的纲领和事关法的全局的内容，集中于总则之中，不能把或不宜把其他内容写进总则”[2]。首先，一般性的内容应规定在总则中。如立法依据、法的效力、法的适用，法的解释等技术性内容，这是一部法典所应具备的。其次，具有统领性的内容应规定在总则中。如民事诉讼法的立法目的、基本原则、诉权和诉等体现法的精神和民事诉讼法学基本理论的内容。民事诉讼法作为民事程序基本法，其总则对普通诉讼程序和特别诉讼程序具有一定的指导性。第三，对整部法典来说，具有共同性的内容应规定在总则中。如回避制度、当事人和代理人制度、期间和送达、诉讼保全等。总则所包含的这三方面内容的安排，也是非常重要的。只有按他们的内在逻辑来构造才能更有助于对法典的理解，更好地体现总则与分则的有机联系。

三、我国民事诉讼法总则的内容与结构的重构
　　下面先将笔者对我国民事诉讼法总则构造的具体设想呈现出来，然后对为何如此安排给予解说和论证。 
　　总则编 
　　第一章 序则 
　　第一节 一般规定 
　　第二节 基本原则 
　　第二章 诉权和诉 
　　第三章 人民法院 
　　第一节 管辖 
　　第二节 审判组织 
　　第三节 回避 
　　第四章 当事人和诉讼代理人 
　　第一节 一般规定 
　　第二节 共同诉讼 
　　第三节 代表人诉讼 
　　第四节 第三人 
　　第五节 诉讼代理人 
　　第五章 诉讼权利和诉讼义务 
　　第一节 诉讼权利 
　　第二节 诉讼义务 
　　第六章 证据 
　　第七章 诉讼程序的一般规定 
　　第一节 期间和期日 
　　第二节 送达 
　　第三节 和解和调解 
　　第四节 财产保全和行为保全 
　　第五节 先予执行 
　　第六节 诉讼程序的中止和中断 
　　第八章 妨碍民事诉讼的法律责任 
　　第九章 诉讼费用 
　　第一节 诉讼收费的范围 
　　第二节 诉讼费用的预交 
　　第三节 诉讼费用的负担 
　　第四节 诉讼救助 
　　1．关于立法体例 
　　我国民事诉讼法典应以“总则一分则”（分则包括几编）作为构造模式，使民事诉讼法典具有内在的逻辑统一性和外在的形式体系性、层次性，使内容设置和体例编排更科学；总则的构造以总则体例为主，吸收实质序编的优点，即序则置于总则编的最前部，作为总则的第一章，总则其他章的内容继而展开。 
　　2．关于序则 
　　在上述的德、日、俄以及我国台湾地区的民事诉讼法典的总则中，对立法目的、立法根据、法的效力、适用、解释等法典的技术性要素很少涉及。但这些内容是法典所应具备的[2]。尽管我国的法典一般都有一些这方面内容，然而不完整，并且在总则中的安排也比较杂乱。笔者认为将这些内容集中规定在一节中可以使总则在结构上更清晰。另外，这节中还应规定对最高人民法院制定程序规则的授权。民事诉讼法主要是法院适用的法，为处理司法实践中的新情况、新问题，及时完善程序规则，增强规则的可操作性，可以给予最高人民法院制定某些规则的权力。目前，最高人民法院的许多造法性“解释”，都面临着没有法律依据的问题。这种授权可以改变最高人民法院司法解释权的不足。在美国联邦民事诉讼程序统一化的过程中，美国国会很少制定诉讼程序规则，往往是授权最高法院制定。考虑到我国的立法传统和最高人民法院的地位，可以直接借鉴《日本民事诉讼法》第3条的规定：“对于民事诉讼程序有关的必要事项，除本法规定者外，由最高法院规则规定之。” 
　　我国《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼法的任务、适用范围等内容混合在第一章，以第5—17条加以规定的。这种体例不仅内容庞杂，把一些不是原则的内容规定在了原则部分，对原则的确定也无一定的标准，且导致对哪些是民事诉讼的基本原则也难以确定⑸。确立符合民事诉讼本质要求的原则固然重要，体例安排亦不应被忽视。有学者通过对民事诉讼法基本原则的立法体例的比较研究，提出了我国应“对基本原则单独设置章节，独立加以规定”[10]的建议。笔者同意这种看法。这种体例不仅符合我国的立法惯例，而且有助于我国民事诉讼体制的整体转型，有助于法官和公民理解法律的精神，有助于法官在全面掌握和不违背法的基本精神和原则的前提下，发挥主观能动性，以解决棘手的问题和新类型的案件，适应复杂多变的司法审判现实。 
　　《民事诉讼法》总则编第一章的名称为“任务、适用范围和基本原则”，并且在第2条明确规定了民事诉讼法的任务⑹。无论从立法学还是从法理学或法解释学的角度来说，都几乎没有使用法的任务这一概念，一般都是在法的目的的题目下讨论这些问题的。法的任务不能算是法学上的一个严谨的概念。任务和目的虽紧密相关但还是有显著区别的。特别是在法律解释方面，目的解释是一个重要的解释方法，而任务却不能直接作为解释的依据。在江伟教授主持的民事诉讼法修改建议稿中，总则第一章沿用了现行民事诉讼法的章名“任务、适用范围和基本原则”，第2条立法依据，第2条任务，第3条民事诉讼程序基本法，第4条空间效力，第6条适用范围，第7条当事人的诉权[11]。笔者认为第一章称为“序则”，其第一节称为“一般规定”，涵盖立法根据、立法目的、法的效力、适用范围（即主管）、解释和授权等内容，第二节专门规定基本原则，比较妥当。