【出处】《河北法学》2005年第1期
【摘要】民事诉讼法行为理论是构筑民事诉讼法学理论体系的基础理论之一。在近代民事诉讼法学理论中，公法关系与私法关系始终处于对立地位，在私法领域中占据重要地位的诚实信用原则，却不适合于民事诉讼法这一公法领域；随着法律社会化的演进，诚实信用原则逐渐深入公法领域，在民事诉讼行为制度中引入诚实信用原则，对于完善我国的民事诉讼行为制度具有重要意义。
【关键词】民事诉讼行为；诚实信用；适用；公私法趋同性
【写作年份】2005年


【正文】

　　就法律学在学问的性质上而言，其过程在于，不满足于抽象的一般理论，而应当进行类型化和细分化，在更微观的领域深化研究，到一定时候进行归纳统一，构筑一般的原则或理论，然后再次分化、深化，再一般化，如此循环下去。民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔（Suer）的说法“，诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心。”[1]此说虽有夸张之处，但从大陆法系诸国法学之现状来看，诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基础之一。同时，通过对诚实信用原则和诉讼行为的探讨分析，突出民事诉讼主体所负的法律及道德责任，也是为适应社会的急速变化及复杂化的需要，在私法上将一般的伦理观念，反映在诉讼法上一般条款中而形成的解释法上的潜在要求。

　　一、民事诉讼行为论的历史沿革

　　诉讼过程或者通过诉讼解决纠纷的过程，本身表现为双方当事人和法院所从事的一系列行为的累积。将诉讼的这些行为作为一个整体，并在与实体法学中关于法律行为的一般理论相对比的前提下对其一般性质进行的讨论，就是诉讼行为论[2]。诉讼行为理论源自民事法律行为理论，而民事法律行为理论最早可追溯到罗马时代。虽然罗马法中并没有完整的法律行为概念，但罗马法通过对不同表意行为的具体规范的概括，已经建立起了实质意义上的法律行为制度，为后世法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材。也正是在这种意义上，罗马法才是现代法律行为制度的真正渊源。诉讼行为概念的历史可以追溯到中世纪。在中世纪后期的启蒙时代，德国的自然法学者铁尔布拉特（Daniel Nettebladt）就于其著作中频频使用法律行为和诉讼行为这两个概念。只不过，他在使用概念时，并未意图用它们来构筑以诉讼行为概念为基础的法律理论，而是用以说明他的自然法学说，然而，正是由于此二概念的使用，使得德国的概念法学、私法尤其是民法理论在法律行为方面有了新的发展。法律行为概念在19世纪由德国历史法学学者萨维尼（Friedrich Carlvon Savigny）加以继承和发展[3]。

　　随着民事法律行为理论在民法领域里的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的视角来研究诉讼程序。而对诉讼行为概念的研究，主要在19世纪末得到了德国学者的重视。德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希（Konrad Hellwig）在1910年发表的题为“诉讼行为和法律行为”的论文中，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。他将诉讼行为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。诉讼行为的概念经由赫尔维希的阐述和倡导，开始被作为区别实体法与诉讼特征的概念来运用，并开始作为一种理论的起点被运用。毫无疑问，这是赫尔维希对民事诉讼法学研究和理论作出的重要贡献。

　　尽管在19世纪末20世纪初，诉讼行为概念得到了一定程度的发展，但也仅仅是停留于用以区别诉讼法与实体法的不同特征而已，并没有在根本上改变程序被实体附带的现实。意图从体系上将民事诉讼行为作为一个独立的法律体系来加以确立的是德国的著名民事诉讼法学者标罗（Osker Bulow）。他以诉讼法律关系为中心展开论证，指出了诉讼法律关系与民事法律关系的区别并首次提出了诉讼法律关系是动态关系的观点。对标罗的理论加以深化，并意欲构筑以动态的诉讼行为和诉讼法律关系为背景的诉讼行为理论的是德国学者哥尔德斯密特（James Goldschmidt）。他认为诉讼法律关系是当事人通过诉讼的形式为了实现实体上的权利而形成的。应该从诉讼法的独立性出发来把握诉讼法对于实体法具有的独立的关联性。从而，认为与采取静态的方法对实体法进行考察相比，对诉讼法的考察，需要运用动态的研究方法。他经过研究，将诉讼形态划分为两个方面，一方面是当事人基于对胜诉判决的期望实施行为从而有获得胜诉判决的可能性的权利；另一方面就是当事人实施诉讼行为以避免不利判决的责任或负担。也就是说，能够引起诉讼状态发生、变更或消灭的，只能是诉讼行为。诚然，哥尔德斯密特的理论根据在于德国的国家权力中心论的观点，这个也是19世纪末20世纪初德国社会所要求尊重国家权力的必然反映。

　　哥尔德斯密特的动态诉讼行为理论，即诉讼状态说，在二战以后的德国，除了其对诉讼行为的分类仍被后代继承下来之外{1}，其余的理论均被抛弃。有选择地继承其理论的学者是尼谢（WernerNiese）。他主张，如要确立诉讼法的特有体系，必须确立诉讼法独特的考察方法。认为，实体性考察方法属于实体空间（dermaterielle Raum），诉讼性的考察属于诉讼空间（derprozessudle Raum），应根据不同的空间区分诉讼行为的评价规范，以对应作用于实体空间的诉讼行为机能和作用于诉讼空间的诉讼行为机能。其后，鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）则于其教授资格论文中，专门就诉讼行为的概念，作了机能性的考察。然而，自此之后的整整近十年时间中，德国学者关于诉讼行为的议论渐渐陷入沉寂，很少有引人注目的新著作和新观点问世。直到20世纪60年代末期，新一轮关于诉讼行为的议论才陆续出现。与以往不同的是，新开始的议论已经远离对概念的纠缠，学者们集中就当事人在诉讼中的自由和法院的权限问题开展了讨论{2}。在沉寂十年后又开始复活的诉讼行为讨论，据称缘于德国公众对德国民事司法的批评，其主要涉及到了法院在诉讼指挥上的权限强化和当事人错失攻击防御时机的权利丧失处理问题。主要存在两种理论趋向：第一，诉讼行为是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点；第二，诉讼行为理论的研究，既以法院的诉讼行为为对象，也以当事人的诉讼行为为对象。而且，由于行为本身是为取得诉讼法上的效果而实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论，也是程序保障理论的重要的理论基础。

　　我国对诉讼行为理论的研究应当说也有一定的历史{3}。民国时期有关诉讼行为的理论研究成果在我国台湾地区得以继续和发展。我国大陆随着国民党六法全书的废除，解放前借鉴西方研究成果建立起来的现代法学理论和法学研究方法也被舍弃。诉讼行为理论就是其中之一。直到20世纪90年代末，这种局面才得以打破{4}。与此同时，刑事诉讼法学者也就诉讼行为理论展开了相应的探讨和研究，并产生了相应的理论研究成果{5}。至此，我国诉讼法学界开始呈现出民事诉讼行为研究与刑事诉讼行为研究交相辉映的景象。

　　二、民事诉讼行为与诚实信用

　　从国外民事诉讼法学理论的发展的历史来看，在我国目前，借鉴国外的经验，立足中国实际，构筑符合我国国情的民事诉讼行为理论，对民事诉讼法学理论的发展来说应是有积极意义的。从本质上来说，民事诉讼程序的基础，是由法院、当事人以及其他诉讼参与人的各种诉讼行为来构建的。离开民事诉讼法律关系主体的诉讼行为，民事诉讼程序无论如何都不会运转，充其量只能是空架子罢了。诉讼行为理论研究在我国的兴起，与进一步努力地研究民事诉讼行为理论，既是民事诉讼法自身理论发展完善的需要，也是我国立法与司法实践的必然要求[4]。

　　（一）诉讼行为

　　我国教科书一般认为，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施的使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。关于什么是诉讼行为，一般都是从引起的效果来加以定义的{6}。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为。将诉讼程序主体的动态的、能够引起诉讼法法律效果的行为定义为诉讼，主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为的理论基础，寻求诉讼行为的立足点。民事诉讼中各种主体的诉讼行为，构成民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错，结成了相互关联的锁链，在诉讼程序中形成张力和收缩力，从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。

　　诉讼行为理论本身，别扭感不单纯是对行为进行规范化和效率化加以指导的书本上的东西，由于作为指导对象的主体，必须在程序中使其行为在被规范化的同时，得到作为对价达到权利化，由此才能判断行为的正当性，因此，通过程序来保障这种行为的正当性，显然是程序保障的重要内容之一。

　　1.诉讼行为作为一种特殊的社会行为，与一般的社会行为相比，具有自身的特征：（1）诉讼行为的专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。（2）诉讼行为的关联性。任何一个诉讼行为都不可能是孤立存在的，因为诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为在相互联系中共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己诉讼行为可能给其他诉讼法律关系主体及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择正确适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段之间的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。前者如原告的起诉与原告的撤诉，后者如原告的起诉与被告的答辩。（3）诉讼行为的时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体表现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制，”[5]它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当的理由外，其所有诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。（4）诉讼行为的顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段；诉讼行为的顺序性又包括不同主体的诉讼行为的顺序性和同一主体诉讼行为的顺序性两个方面。

　　2.对于诉讼行为的种类问题，依据不同的标准来进行划分有不同的分类方法：（1）依民事诉讼法律关系的主体不同，将诉讼行为分为人民法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、检察院的诉讼行为、其他诉讼参与人的诉讼行为。其中当事人的诉讼行为和法院的诉讼行为是主要的诉讼行为；（2）依民事诉讼法律关系主体的诉讼行为的法律性质来看，诉讼行为可以分为合法行为与非法行为。凡是按照法律规定而实施的行为皆为合法行为，反之，凡实施法律所禁止的诉讼行为，都是非法行为；前者如当事人依法提起诉讼、法院依法作出判决等；后者如法院违反法律的规定办理案件、当事人实施妨害民事诉讼的行为等；（3）依法律关系主体的意思表示方式作为标准，分为作为和不作为两种；（4）依意思表示与行为效果之关系的不同，民事诉讼行为可以分为程序法律行为（Prozessrecht sgesch2aeft）与程序事实行为（Prozessuale Real2handlung）。所谓程序法律行为，是指以产生某种诉讼法律效果的意思表示为要素，且行为后果的发生与主体的意思表示有直接关系的诉讼行为，如原告起诉是立案的直接依据。所谓程序事实行为，是指不以行为人的意思表示为要素，且行为后果的发生与当事人的意思表示无关的诉讼行为。（5）根据行为与程序之间的关系不同，民事诉讼行为可分为实体形成行为与程序形成行为。实体形成行为，又称心证形成行为，是指直接作用于法官的心理并使其形成关于案件事实认定及法律适用的心证的行为。而程序形成行为则不是直接作用于法官的心证，而是通过形成程序上的法律关系来推动程序的运作的行为。前者如询问证人、调查证据等。后者如传唤被告、通知开庭日等。他们相互依存，共同构成民事诉讼的实体层面与程序层面。

　　（二）诚实信用原则与诉讼行为

　　诚实信用原则属于实体法上的概念。这是为适应社会的急速变化及复杂化的需要，而在实体法上将一般的伦理观念反映在所谓一般条款中而形成的解释法学上的概念。在私法领域，尤其是在民法的债权法理论中，诚实信用原则占据重要的地位，有“帝王原则”之称[6]。诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德原则，其要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益[7]。该原则虽然最先是在民法的债权法中得到肯定，但是到后来已经不分公法和私法，不分实体法和程序法，开始适用于不同的法律领域，并成为高层次的理念，为人们所信奉和遵循。

　　在近代民事诉讼法学理论中，学者们始终认为私法关系与诉讼关系存在着本质上的差异。因此，在私法领域得以适用的该原则，并不适合于民事诉讼法这一公法领域。然而，在整个19世纪，以个人主义为中心的诉讼观念逐渐为人们所舍弃，在法律社会化的演变过程中，诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则被接受并最终确立下来{7}。现在各个实施市场经济的国家，诚实信用原则已经深入到诉讼的各个程序之中，不仅在判决程序中，就是在执行程序、破产程序等程序中，法官都在积极地、频繁地适用诚实信用原则，以解决新产生的复杂的纠纷及法律适用问题。随着社会的发展进步很多国家的法院在民事诉讼实践中逐渐扩大了诚实信用原则的适用范围。

　　1.诚实信用原则适用于民事诉讼行为的依据。诚实信用原则是以法律形式吸收和适用道德规范，使道德规范法律化，法律规范具有道德价值。这一原则与市场经济有天然的亲和力。市场经济条件下，任何人不能滥用权利，损害他人利益和社会公共利益，这一要求不仅体现于实体法领域，同样也应当在诉讼法领域里得以贯彻。

　　（1）公法与私法的相互弥补，诚实信用原则的适用成为必然。在相互依存的社会关系中，人们之间的利益冲突与纠纷的发生，尽管最终的解决仍然要依靠国家以公法，即民事诉讼的发生来达成。可是，立法的滞后以及法律适用的机械性，使公法显然难以应付纷繁的社会经济关系。诚实信用作为道德规范，其实也是社会规范的一种，当它被私法吸收和确立为私法原则后，对私法的技能起到了很大的弥补作用。继而，随着社会的发展，公法与私法趋同的趋势加强。公法也逐渐借助私法确立的该原则来弥补自身的某些不足。所以，在公法领域最终导入该原则乃势所必然，既是道德与法律的结合，也是公法与私法实现“资源共享”的结果。民事诉讼是以国家审判权的方式介入民事纠纷，并由法院代表国家对当事人之间的民事纠纷作权威性判断。但是，在当事人之间除了以公法约束他们之权利义务关系之外，很显然，以私法的理念和原则来约束他们，甚至约束他们和法院之间的关系，也更为重要。

　　（2）扩大法院的审判裁量权和确保判决效力的需要，诚实信用原则的适用也成为必然。在私法领域导入诚实信用原则，目的是为了弥补具体的法律规定之不足，在具体的诉讼中它指导法官在具体的法律规定之外行使裁量权，使其实现社会的公正与法律公正。因此诚实信用原则自然为法官扩大裁量权，应付新类型的案件和层出不穷的法律问题提供了运作的载体。在民事诉讼中，要保障当事人的辩论机会、攻击与防御机会，最终使其服从在充分程序保障下的审判结果，就需要诚实信用原则。当事人在诉讼中违反诚实信用原则，应当为其损害他人利益及社会公共利益的行为承担相应的法律后果。

　　（3）当事人之间的客观上的力量悬殊，也是诚实信用原则适用的条件之一。在力量对比上明显存在差别的当事人之间进行的诉讼中，诚实信用原则要求当事人诚实地实施其诉讼行为，这在一定程度上能够缓解力量悬殊造成的不平等。同时诚实信用原则在当事人过分对抗，造成诉讼迟延和诉讼成本增加的背景下，能够增加当事人之间的协同，从而促进诉讼经济的实现。

　　2.诚实信用原则的具体适用

　　诚实信用原则的主要机能在于防止权利滥用，以保障法律的安定性。诚实信用原则的引入主要用于调整诉讼法律关系的主体的诉讼行为，因此它主要适用于各个主体实施的诉讼行为。根据各国的学说和司法实践，诚实信用原则在民事诉讼中主要适用于以下方面：

　　（1）排除不正当形式的诉讼状态。当事人一方为了自己个人的利益，恶意利用法律漏洞，或者不正当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为，从而形成有利于自己、损害他人权益的诉讼状态时，当事人对此可以提出异议，法院也可以根据诚实信用原则否定当事人恶意实施的诉讼行为，排除该行为导致的诉讼状态。

　　（2）诉讼上的禁反言。禁反言的法理在于，一方当事人从事对方所预期的一定行为时，实际实施的却是完全违背对方预期的行为。这种实施出乎对方预期实施行为的方式，必然给对方进一步实施行为造成不利。因此从诚实信用原则出发，必须对之加以禁止。诉讼上的禁反言，主要是防止当事人以及诉讼参与人之间出现前后互相矛盾的诉讼行为，以保护他方当事人的合法权益和促进诉讼程序的安定性。

　　（3）失权效果。长时间的不行使权利行为，为保护对方当事人的合法权益，根据诚实信用原则可以剥夺该当事人实施诉讼行为的权利。因为在当事人长时期未实施诉讼行为时，对方根据其不作为的状态实施了诉讼行为，此时，如果再允许不作为的当事人继续实施诉讼行为，并要求对方当事人撤消其原来实施的诉讼行为，必然造成对方当事人诉讼成本的扩大。失权与禁反言不同之处在于，禁反言调整的是当事人实施的积极的诉讼行为；而失权调整的则是当事人的消极的诉讼行为。

　　（4）真实义务。关于真实义务（wahrheite pflicht），我国台湾学者蔡章麟指出，它是指当事人及诉讼关系人在民事诉讼上，应负真实陈述之义务而言[8]。日本通说则认为，真实义务是要求当事人在诉讼上不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时仍然进行争执。“当事人必须完全且真实地就事实上的争执作陈述”{8}。当事人在民事诉讼中违反了真实义务，即违反了诚实信用原则，在法律上应该承担一定的后果。

　　（5）禁止滥用诉讼权利。民事诉讼法赋予当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利必须依法行使，不能为不正当的目的滥用诉讼权利。否则法院可以依据诚实信用原则，予以制止。

　　三、关于完善诉讼行为制度的建议

　　我国民事诉讼法从民事诉讼法律关系的角度对民事诉讼行为作了一定规定，这种规定主要是通过赋予当事人以及其他民事诉讼法律关系的主体以诉讼权利和诉讼义务的方式实现的。但由于我国民事诉讼法尚没有将诚实信用原则作为基本原则予以对待，因此民事诉讼法对诉讼法律关系的主体的诉讼行为的规制，也不可能上升到诚实信用原则的角度。从各国关于诚实信用原则的规定和学说看，对我国民事诉讼行为制度的完善也应当从诚实信用原则出发予以考虑。

　　当事人是民事诉讼法律关系的重要的主体，其在实施诉讼行为时能否严格坚持诚实信用原则，直接关系到民事诉讼法所规定的价值目标的最终实现。因此从诚实信用原则出发对当事人的诉讼行为进行规制，就成为完善诉讼行为制度的重要内容和重要方面。当事人的诉讼行为涉及的方面很多，但我们认为可以从下面的几点作为基本的切入点：

　　1.明确规定当事人应当负有真实义务。按照我国民事诉讼法的规定，当事人对于他方主张的真实陈述拒绝表态，或者故意作虚伪陈述，并不影响人民法院依职权对证据进行调查，并在这种调查的基础上，作出裁判，同时法院还可以依据民事诉讼法的规定对实施妨害民事诉讼行为的人给予制裁[9]。应当看到虽然在当事人作虚伪陈述的情况下，法院仍应全面调查案件事实，但当事人的虚伪陈述必然增加对方当事人举证的困难和法院调查案件事实的难度。在某些特殊的情况下还可能影响案件的最终的裁决结果。而法院对当事人妨害民事诉讼行为的制裁，根据民事诉讼法的规定又有其局限性。这种制裁只能适用于当事人故意实施的积极妨害行为，不能适用于当事人的消极的诉讼行为。明确规定当事人的真实义务能够在一定程度上克服以上局限。因为参照其他国家的经验，如果当事人对于对方当事人主张的事实，明知真实而仍为争执，或者明知事实不真实仍为主张，将受到法律的制裁。同时为了保障当事人切实履行真实义务，可以借鉴英美法系国家的做法，赋予当事人委托的诉讼代理人，特别是律师以附随的真实义务。这种附随义务，要求代理人对当事人的主张和当事人实施的其他诉讼行为进行必要的审查，而在代理人特别是律师没有履行审查义务时，给予其必要的制裁。

　　2.引入当事人之间的协作义务。在传统的民事诉讼中，诉讼被视为战场，当事人之间的关系只能是对立关系，他们之间不存在任何共同的利益。因此诉讼的策略主要是如何很好地攻击对方，以及对对方的攻击如何很好地防御。当事人在实施诉讼行为时，绝对不会考虑自己如何方便对方实施诉讼行为。这种情况促使当事人都会自己全力以赴地收集对自己有利的所有的诉讼信息和资料，而控制、隐匿有可能对对方有利的材料，而双方要全面地收集诉讼材料，必然增加诉讼投入和诉讼成本，并会导致诉讼的迟延。为减少诉讼成本，实现诉讼效益的目标，有必要依据诚实信用原则，引入当事人之间的协作义务。

　　3.建立禁反言制度。禁反言制度的基本法理在于维持对方当事人基于一方的诉讼行为形成的合理的期待，并在此基础上保护其在这种期待之下实施诉讼行为所能获得的利益。2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）确立了自认制度，而且和国外民事诉讼法的规定不同，对于默示自认，法律没有规定当事人可以在法庭辩论终结前任何阶段可以以争执的方式予以撤消{9}。而外国，特别是大陆法系国家的民事诉讼法，一般允许当事人在法庭辩论终结前以争执的方式撤消自认{10}。当然自认受辩论主义适用范围的影响，仅适用于法律规定的要件事实，而不能适用于间接事实和辅助事实，也不能适用与当事人主张的诉讼请求，对于禁反言能否适用于直接事实以外的其他事实或请求。我们认为应当区别分析。间接事实和辅助事实属于法院和法官自由裁量的范畴，不能适用当事人的处分，当事人的处分也不能影响法院的裁量、判断。如果允许当事人处分，并在这种允许的基础上禁止当事人对处分的反悔，必然侵犯法院的审判权。当事人对诉讼请求的承认，只要不违反国家利益等，就会导致诉讼程序的终结，法院不能以职权予以干涉，否则即有审判权侵犯当事人诉权之嫌。当事人承认他方的诉讼请求以后，又予以反悔的，不仅影响法院的审判，更为对方的诉讼增加了不确定性。基于以上分析，我们认为应当承认诉讼请求处分方面的禁反言。

　　4.诉讼权利失权。诉讼权利丧失，在不同的诉讼行为应有不同的体现。在证据提供方面应当建立相对失权的制度。之所以提倡建立相对失权制度，而不是绝对失权制度，主要有两个理由：（1）《证据规定》虽然建立了举证时限制度，规定在一般情况下当事人如果在举证时限内没有提供证据，即丧失了提供证据的权利。但在某些特殊的情况下，不受举证时限的限制{11}。（2）我国属于大陆法系国家，在诉讼价值目标、诉讼目的方面大陆法系国家的民事诉讼与英美法系国家的民事诉讼都有显著的区别。在英美法系国家受判例制度的影响，民事诉讼追求的诉讼目标不是实质真实和以实质真实为基础的实体法规定的权利的实现，而是程序公正，并希望通过这种公正的程序形成有约束力的判例和实体法。而在大陆法系国家诉讼的目标是发现真实，并在发现真实基础上的实体法权利的实现。因此在大陆法系国家都没有严格的举证时限制度，当事人在举证时限内没有举证的，并不丧失举证的权利，而只是承担由此导致的不利益。在诉讼请求的提出、舍弃、认诺等方面应当采取严格的、绝对的失权制度。之所以在诉讼请求方面采取与证据提供方面不同的制度，是因为这两者属于不同的法域。事实认定虽然是在当事人提供证据的情况下进行，但是事实认定属于法院职权的范围。法院职权的行使与诉讼模式、诉讼目标密不可分。对诉讼请求的提出等方面是当事人处分权的范围，只要属于当事人私权，当事人就可以自主处分。诉讼中的处分涉及到对方当事人的诉讼行为选择和法院诉讼程序的进行，既涉及当事人的私权，也涉及国家司法资源的使用问题，因此这种处分必须有时间限制。

　　法院是行使审判权的主体，由于在法院的审判权和当事人诉权的关系中，当事人诉权是弱势一方，诉讼中常常出现法院审判权侵害当事人诉权的现象，而不会相反存在当事人诉权压迫法院的审判权的状况。因此对法院诉讼行为的规制，应当从明确当事人诉权与法院审判权的界限和防止法院审判权的滥用作为基本的出发点。

　　为明确当事人诉权与法院审判权之间的关系，应当引入符合现代民事诉讼基本规律的辩论原则和处分原则，保证法院在整个诉讼过程中的消极和中立。为防止法院滥用审判权，侵害当事人的合法权益，有必要进一步建立某些新的诉讼制度。如法官的心证公开制度、法官与当事人之间的信息交流制度，以防止法官对当事人的突袭裁判。同时也有必要完善某些既存的制度，如公开审判制度、回避制度等。最后，为防止审判权对当事人诉权的侵害，还应当进一步加强法官职业道德建设，提高法官的职业素质和思想素养。




【作者简介】
刘萍，单位为山东经济学院。赵信会，山东经济学院教授。


【注释】
[1]杨荣新.民事诉讼法原理[M].北京：法律出版社，2003.167、170-171、177、178、178-179.
[2][日]谷口安平.王亚新，刘荣军译.程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，1996.134、135.
[3]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1999.223、224-225、225-226、226-227.
[4]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.263.
[5]张卫平.论民事程序中失权的正义性[J].法学研究，1999，（6）
[6]梁慧星.民法[M].成都：四川人民出版社，1988.323.
[7]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.301.
[8]杨建华.民事诉讼法论文选集·下[C].台湾：五南图书出版公司，1984.15.
[9]唐德华.新编民事诉讼法条文释义[M].北京：人民法院出版社，1991.137-138.


【参考文献】
{1}他将当事人的诉讼行为分为取效性诉讼行为（Ewirkung shandlungen）和与效性诉讼行为（Bewirkung shandlungen）两类。前者是当事人直接作用于法官以获得一定内容判断的行为，后者是取效性行为以外的当事人所有行为的总称。
{2}在这些讨论中，阿连斯发表了教授资格论文“民事诉讼当事人行为中的意思瑕疵”，赫尔维希发表了博士论文“民事诉讼法上的契约体系”，朱罗沙发表了“民事诉讼中基于当事人合意的行为”。除以上学者发表的论文以外，其他学者也发表了许多论文，参与讨论。
{3}我国著名诉讼法学者夏勤于1921 年出版的《刑事诉讼法要论》，陈瑾昆于1930 年出版的《刑事诉讼法通义》中均有介绍。
{4}主要有：刘荣军的“德国民事诉讼行为论学说之展开”，载《诉讼法论丛》，第1 卷；刘荣军的《程序保障的理论视角》，法律出版社，1999 年版；2000 年张家慧女士的博士论文《当事人诉讼行为理论研究》；邵明博士的“民事诉讼行为要论”，载《中国人民大学学报》，2002 年第2期等。
{5}主要有：陈瑞华的《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社，2000 年版；锁正杰的《刑事程序法原理》，中国人民公安大学出版社，2002年版；陈永生的“大陆法系的刑事诉讼行为理论”，载《比较法研究》，2001 年第4 期；谢家友、邓云的“刑事诉讼行为引论”，载《法律科学》，1998 年，第3 期。
{6}具体而言，主要有两种观点，即要件效果说和效果说。前者认为，行为之要件及其效果于诉讼法有规定者，为诉讼行为；后者认为，凡是伴有诉讼法上效果的行为均为诉讼行为。
{7}尽管我国传统的教科书仍然按照民事诉讼法的规定，界定民事诉讼法的基本原则，但在我国已经有很多学者开始把诚实信用原则作为我国民事诉讼法的基本原则来对待和研究。例如常怡教授、田平安教授、张卫平教授、刘荣军博士、章武生教授等。
{8}德国1933 年民事诉讼法，第138条，第1款。
{9}参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第8条第2款。
{10}参见我国台湾地区民事诉讼法第279 、280 条，日本民事诉讼法第159 条。
{11}这些情况包括两种：一是新出现的证据或者当事人在举证时限内确因客观原因无法提供的证据；二是当事人在延长的举证时限内没有提供证据，且不审理该证据有可能严重影响实质公正的。