【摘要】 在偷换商家支付二维码获取财物的案件中，无论是顾客还是商家，都没有将顾客应付钱款支付给行为人的认识和行为，对于钱款将进入行为人账户完全不知情，因而缺乏成立诈骗罪的关键要素——受骗人的处分行为和处分意识，不成立诈骗罪。由于行为人获取商家财物的手段，在本质上属于秘密窃取，并且无论是在社会观念上还是在所有权意识上，至少在顾客扫码支付的那一瞬间，钱款属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特征，应当成立盗窃罪。对于这种盗窃行为的特征，可以用隔时犯理论来解释。
【关键词】 偷换二维码；诈骗；盗窃；占有；隔时犯
　　
　　近年来，随着移动支付技术的成熟，移动支付也日益普及。许多人在小额购物或消费时，逐渐习惯于扫码支付。他们通过用智能手机扫描商家提供的二维码，将钱款从自己的支付宝账户或微信账户转移到商家的账户内，从而完成钱款支付。这在为商家和顾客提供交易便利的同时，也为违法犯罪分子提供了可乘之机。最近备受关注的偷换商家支付二维码获取商家财物案件(下文简称“偷换二维码案件”)的定性问题，就在法学界引起了不小的争议，学者们围绕此类行为到底是盗窃还是诈骗展开了激烈争论。不过，这种争议的必要性却值得商榷。因为只要根据常识，就能判断此类行为应当属于盗窃，那些将此类行为分析成诈骗罪的观点，都存在将简单问题复杂化之嫌。
　　一、偷换二维码案件中缺乏成立诈骗罪所必需的财产处分行为
　　设例一：某小店近日抓到一个小偷，其把小店收款的支付二维码偷换成了自己的，店主直到月底结账时才发现。经侦查查明，此小偷通过这种手段共从几家小店收取了70万元。问：小偷构成盗窃罪还是诈骗罪？
　　设例二：张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐厅收款的支付二维码换成自己的，致使一些顾客在该西餐厅消费支付时，直接将钱款转到张某的账户内，案发后，发现张某已从该西餐厅获利5万余元。
　　对于此类案件的定性，目前主要有盗窃罪说和诈骗罪说两种观点；在盗窃罪说内部，又有盗窃财物说和盗窃财产性利益(债权)说的分歧；在诈骗罪说内部，也有二相诈骗说、普通诈骗说和三角诈骗说等分歧。由于诈骗罪说赞成者众多，笔者将着重分析此说之不妥。笔者认为，行为是否符合犯罪构成，是认定行为是否构成犯罪的唯一规格和标准，某行为是否构成诈骗罪，也必须考察其是否符合诈骗罪的犯罪构成，偷换二维码案件中行为人能否应定性为诈骗罪，也得仔细考察其是否符合诈骗罪的构成要件。由于此类案件中缺乏成立诈骗罪所必需的诸多条件，不能成立诈骗罪。其中最首要的，恐怕是缺乏成立诈骗罪所必需的财产处分行为。
　　第一，在偷换二维码案件中缺乏诈骗罪成立的关键要素——被害人或有权处分被害人财物的人(下文简称“受骗人”)将被害人的财产处分给行为人或行为人指定的第三人(下文简称“行为人”)之财产处分行为。与盗窃罪是行为人针对财物直接实施秘密窃取行为的犯罪不同，诈骗罪是因行为人通过对受骗人实施欺骗行为、使后者产生错误认识、进而在错误认识支配下产生处分意识、并将特定财产错误处分给行为人、从而使被害人遭受财产损失的犯罪。换言之，盗窃罪是行为人直接针对财物实施秘密窃取行为而形成的犯罪，诈骗罪则是行为人通过欺骗受骗人而从后者手中取得被害人财物的犯罪。正因为如此，我国刑法和大陆法系刑法的通说均认为，诈骗罪(既遂)的行为构造是“行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害”。[1]因此，成立诈骗罪不仅要求行为人实施欺诈行为，而且要求受骗人因为该欺诈产生错误认识，进而基于错误认识处分被害人的财产，受骗人对被害人的特定财产所作的错误处分是成立诈骗罪的构成要件要素。[2]正如有些学者所言：“被骗者是否基于错误认识而处分财物是诈骗犯罪客观要件中的核心要素，而诈骗犯罪客观构成要件要素中的‘处分行为’是‘不成文之构成要件要素’，被骗者必须具有居于财产处分的地位和权限”、“无论刑法条文中对诈骗罪客观要素中的处分财产是否叙明，诈骗罪的成立都需要以财产处分为要素。”[3]“处分行为是诈骗〕罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。”[4]“诈欺罪本质上属于‘自损行为’，而处〕分财产的要素，同时构成其与本质上为‘他损行为’的窃盗罪之界限。”[5]与之相反，由于盗窃罪是直接针对财产实施秘密窃取行为，其行为构造也与诈骗罪明显不同，是行为人在盗窃故意支配下，采取自以为未被被害人发觉的秘密窃取手段，将被害人占有的财物转移为自己或第三者占有，其行为构造是：行为人基于不法所有目的→针对他人财物实施秘密窃取行为→破坏他人对财物的控制支配关系→使自己或第三人对该财物建立起新的控制支配关系。[6]因此，具体案件中是否存在受骗人将被害人的特定财产错误处分给行为人，是使诈骗罪和盗窃罪区分开来的关键要素。[7]显然，在偷换二维码案件中，无论是扫码支付的顾客，还是指示顾客扫码支付的商家，都没有将涉案钱款处分给行为人的意识和行为。其中，顾客主观上是向商家进行支付以结清货款或服务费用，客观上是向商家指定的账户中转款；商家则自始至终误以为被偷换过的二维码所链接的账户是其自己的，客观上也从未指示顾客将应付钱款转移给行为人占有，其对于顾客所支付钱款将落入行为人的账户完全不知情；两者都不存在将本应由商家收取的钱款错误处分交付给行为人的问题。
　　第二，虽然在理论上，对于处分行为的成立是否以受骗者具有处分意识为必要，有处分意思必要说、处分意思不要说与区分说等不同观点；但是，就偷换二维码案件而言，即使是持处分意思不要说者，也不得不认为在此类案件中完全不存在处分行为。确切地说，是不存在将特定财产处分给行为人的处分行为。这是因为，即使是持处分意识不要说的学者，为了肯定受骗者是“基于意思而转移占有”，也要求受骗者具有某种转移的意思，要求受骗者对于将特定财产转移给行为人占有具有认识和意志。[8]正如某学者所言，即使按照“无意识的处分行为”说，也不得不解释为对财物或财产性利益转移占有的外形事实具有认识，这是处分意思的最低限度要求，只要被害人认识到因被骗而交付的财物的外形，就可以认为被害人处分了财产。[9]又如某学者所言，诈骗罪中的处分行为是没有记载的构成要件要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键，处分行为是指被害人基于认识错误而“自愿”地交付财物或处分财产性利益的行为，但只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思作出这种决定，就应当认为已经具备了处分意思的内容。显然，在偷换二维码案件中，由于顾客和商家都没有认识到顾客所支付的钱款将进入行为人的账户，主观上不可能具有将此钱款转移给行为人占有的意思，既非“对所转移的财物的外形有认识”，也未“认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有”，不符合因为受骗而将特定财产转移给行为人的最低限度意思要求。
　　第三，或许有人认为，在偷换二维码案件中，顾客应商家的指示，将应付钱款扫码支付到行为人的账户中，不也是一种由于受到行为人偷换二维码的欺骗而实施的财产处分行为吗？笔者认为，由于处分行为只是诈骗罪行为链条中的一环，对于处分行为的解释，必须放到诈骗罪的整个行为链条中去考虑。据此，诈骗罪中的财产处分，是所谓“错误财产处分”，是受骗人因为受到行为人明示或暗示的欺骗而作出的将特定财产转移给行为人占有的“错误处分”，不是指任何客观上能使财物转移到行为人手中的行为。对处分的认定应当首先看主体是否“适格”，然后再分析处分的错误之所在，且行为人要有转移财产的错误意思表示。这里关键在于，顾客将钱款转入商家所提供的账户，并不是因为受到行为人的欺骗而作出某种财产处分，而是根据交易习惯应商家的指示所为；而商家将链接了账户的二维码提供给顾客，要求顾客扫码支付，也不是因为受到行为人的欺骗，而是正常的商业交往行为。至于顾客所支付的钱款最终进入了行为人的账户，并不是因为顾客或商家受到行为人的欺骗而对某种财产进行了占有转移的处分，而是因为他们对于账户被偷换一事完全不知情，否则也不可能将钱款转入行为人的账户，这正符合盗窃罪之秘密窃取的本质特征，因此，不能认为此类案件中顾客或商家具有财产处分行为。
　　综上所述，在偷换二维码案件中，缺乏成立诈骗罪所必需的财产处分行为，难以成立诈骗罪。
　　二、偷换二维码案件中缺乏成立诈骗罪所必需的处分意识
　　成立诈骗罪，要求受骗人主观上具有处分意识，但是，在偷换二维码案件中，恰恰缺乏这种处分意识，无论是应当付款的顾客，还是应当收款的商家，主观上都不具有将应付款项转移支付给行为人的处分意识，因而不成立诈骗罪。
　　对于处分行为的成立是否以受骗人具有处分意识为必要，主要有三种观点。
　　处分意识必要说认为，要成立处分行为，不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为，而且要求受骗者主观上具有处分财产的意识(意思)。例如，前田雅英认为：“作为处分行为之主观面的处分意思，是指对财物占有或利益转移及其结果之认识。即使表面上存在处分行为，而真正意思并非如此时，并不成立诈欺罪。以欺骗手段，从不具有处分意思之人或精神病患手中取得之行为，为窃盗。对喝得酩酊大醉之人假装说‘请签名留作纪念’使其在免除债务文件上签名的行为，因签名者没有理解其意义欠缺处分意思，不能说是处分行为，不构成诈欺罪。判例一直严格要求明确的处分行为及处分意思。”[10]
　　福田平认为：“财产的处分行为，以基于处分意思的支配行态为必要。……财产处分行为以处分意思为必要。”[11]日本最高裁判所曾认为，要成立诈骗利益罪，要求欺骗作为相对方的债权人，使其作出免除债务的意思表示，只是单纯逃走或者事实上的不支付还不够。[12]日本地方裁判所亦有判决认为，被允许试衣者乘店员不注意而逃走的行为，由于没有发生基于被诈骗者意思的占有的终局性转移，因而仅构成盗窃罪(广岛高判昭和30·9·6，高刑8卷8号1021页)；“对于伪造文书内容并让人在债务证书上署名的行为，有判例认为成立文书伪造罪而不成立诈骗罪(大判明治43·10·7，刑录16辑1647页)”。[13]深受日本刑法理论影响的韩国及我国台湾地区，也有众多学者坚持处分意识必要说。例如，韩国大法院有判例指出：“诈骗罪是欺骗他人，使他人陷入错误，引起错误者的处分行为，以便取得财物或者财产上利益的犯罪。这里的处分行为意味着财产的处分行为，处分行为的成立，要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观处分行为。”[14]我国台湾地区学者甘添贵亦指出：“所谓处分财产之意思，乃被欺罔者对于财产处分行为之意义与结果，需具有认识之谓。意义之认识，例如，被欺罔者对于其所签名之文书属于借条或收据，需具有认识。如被欺罔，误认该文书为别种文书，而签名并交付者，则仅成立伪造文书罪，不成立本罪。结果之认识，例如，财物转移、权利丧失等是。”[15]
　　处分意识不要说认为，要成立处分行为，不以处分人主观上具有处分意识为必要，只要其客观上实施了导致财产转移给行为人占有的行为即可。例如，平野龙一认为，诈骗罪以基于错误的“交付”即处分行为为必要，但是，处分行为、交付行为不以意思表示为必要，具有事实行为即可，而且也包含没有意识到交付的内容的情况(所谓无意识的交付)。[16]西田典之认为：“(1)只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪；(2)将不让对方知道所转移的客体这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为(平野215页、中森146页、大谷269页)。”[17]张明楷教授将西田典之的观点解释为，如果能够从客观上认定存在处分行为，就可以区分诈骗罪与盗窃罪，故不需要处分意识；诈骗罪中一种最典型的类型是，行为人欺骗他人使其不能认识到自己的财产转移给了行为人，如果要求受骗者有处分财产的意思，则上述典型类型的诈骗便不成立诈骗罪，在骗取财产性利益的场合甚至无罪，这是不妥当的。[18]
　　区别说认为，在诈骗财物的场合，因为有必要与盗窃罪划定界限，所以必须是有意识的处分行为；而在诈骗债权等财产性利益的场合，因为没有必要与盗窃罪划定界限，所以可以是无意识的处分行为。[19]笔者认为，之所以认为在诈骗财产性利益的场合，没有必要与盗窃罪划定界限，是因为在德、日等国，盗窃财产性利益的行为不可罚，[20]但诈骗财产性利益的行为却可处罚；之所以可以是无意识的处分行为，是因为如果不认定诈骗财产性利益，则无法处罚，为了防止出现处罚漏洞，有必要从宽认定诈骗财产性利益的范围。
　　我国大陆刑法学界多采处分意识必要说，主要理由例如：(1)采处分意识不要说，将难以区分盗窃罪(间接正犯)与诈骗罪，而只能选择竞合理论，但由于盗窃罪的处罚比诈骗罪重，采用竞合理论相当于取消诈骗罪的认定。(2)根据处分意识不要说，转移被害人的注意力然后取得财物的行为，完全
　　可以认定为容忍或不作为形式的处分行为因而成立诈骗罪，但这恐怕不合适。(3)诈骗罪的受骗者要求具有处分能力，这种处分能力不仅指客观上的交付能力，而且包括意思能力，意思能力显然与处分意识相关联，正好佐证处分意识必要说；日本刑法中规定了以未成年人和心神耗弱者为对象的准诈骗罪，这也可以反证处分意识的必要性。(4)犯罪学或一般人心目中所称的诈骗行为，在刑法上完全可能是盗窃行为，不能因为无意识处分行为也属于一般意义上的被骗就接受处分意识不要说。(5)承认无意识的处分行为可能将原本不处罚的盗窃行为作为诈骗罪处罚，这会扩大处罚范围。
　　从表面上看，以上各说的对立十分明显，但是，由于对处分意识的理解并不完全一致，导致对于同一个案例，即使持相反的理论，也可能得出相同的定罪结论。例如，鱼市场的摊贩A将鱼分成若干箱并按箱出卖。 B趁A不注意，从甲箱拿了几条鱼放进乙箱进而购买乙箱，A以为是原来数量的鱼而按原来数量的价格将乙箱交付给B。对于此例，若根据处分意识不要说，应当认为，即使处分人对于被B私放到乙箱里的鱼并没有处分给B的认识和意思，也应认为有处分行为；反之，若严格坚持处分意思必要说，就不能认为A对于这几条鱼具有处分的意思和行为，因为A对于这几条鱼被B放进了乙箱中完全不知情，但是主张处分意识必要说的山口厚、林干人等人却认为，在上例中，A仍具有处分意识，因为其认识到自己是将乙箱里的鱼全部转移给B，这自然包含了对B私放进去的几条鱼的处分意思。[21]在处分意识必要说内部，对于处分意识的内容又有两种不同观点：一种观点主张严格限定处分意识的内容，认为处分者除了有把财产的占有转移给对方的认识以外，还必须对处分的内容，包括处分的对象、数量、价值等有全面的认识，否则，就不能认为(对未被认识到的对象、数量、价值等)有处分的意思和行为；另一种观点则主张对处分意思的内容从宽认定，只要处分人有把财产的占有转移给行为人的意思和行为即可，对财产的对象、数量或价值等的误认不影响处分意思的成立。换言之，只要受骗者对财物或利益的外形有转移的认识与意思，即可认为具备了处分意思的内容，其结果与处分意思不要说非常接近。[22]
　　我国学者大多主张对处分意思从宽认定。例如，刘明祥教授认为，只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思作出此种决定，就应该认为具备了处分的意思内容，至于所处分的财产的性质、数量、质量、价值等，则不一定要求处分者有全面的、正确的认识，在盗窃与诈骗相竞合时，要特别注意考察处分人对特定的财物有无认识、有无转移占有的意思。[23]张明楷教授亦认为：“受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。”
　　笔者认为，张教授一方面认为成立诈骗罪中的财产处分需要处分人具有处分意识，需要认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有：另一方面又认为成立处分意识不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识，这是自相矛盾的。因为，如果不对财产的数量和价格等具有完全的认识，就未必能被认定为处分人对于将该特定财产转移给行为人占有具有认识和处分意识。
　　之所以两说就同一案例可能得出相同结论，除了处分意识必要说通常对处分意识作宽松解释之外，还与处分意识不要说通常对处分意识的内容作从严限定有关。处分意识不要说一般将“处分意识”理解为处分者对所处分的财产的价值(价格)、数量、种类、性质有完全的认识，进而认为实践中无法要求这种完全的认识；并且，持处分意识不要说者，为了维持诈骗罪是基于受骗者有瑕疵的意思表示而成立的犯罪这一与盗窃罪相区分的关键特征，为了肯定受骗者“基于意思而转移占有”，也要求受骗者具有某种转移的意思。而持处分意识必要说的学者，为了克服德日刑法不处罚盗窃财产性利益所可能出现的处罚漏洞，而不得不对处分意识作缓和的解释，以便将实质上值得处罚的盗窃财产性利益行为解释为刑法予以处罚的诈骗罪。[24]
　　笔者认为，处分行为的成立应当有处分意识，并且，对处分意识的内容应当从严限定。
　　首先，任何行为都是在人的认识和意志支配下实施的，都是人的有目的有意识的行为，脱离了人的认识和意志，就谈不上人的行为，至多只是纯粹的机械动作，这种机械动作在刑法学上应当是没有意义的，处分行为也不应当例外。如果某人对于将某物转移给他人占有完全没有意识，就不能认为他具有将该物转移给他人占有的认识和意志，不能认为有处分意思和行为。为了弥补刑法不处罚盗窃财产性利益的漏洞而将盗窃财产性利益解释为构成诈骗罪，从而坚持处分意识不要说或区分说，本身就违背犯罪构成要件理论，并且还违背行为理论，是得不偿失的。况且，即使这种解释在德日刑法中有一定的合理性，在我国刑法中也完全没有必要，因为我国刑法并不区分“财物”和“财产性利益”，理论上和实践中都是将两者等同视为“财物”进行一体处罚的，不会产生处罚漏洞。
　　其次，从诈骗罪的行为构造来讲，处分行为只是诈骗罪行为链条中的一个环节，应当将其放在诈骗罪整个行为链条中进行解释。诈骗罪是行为人基于不法所有目的实施欺诈行为，[25]使被害人产生错误认识，进而基于该错误认识形成错误判断，从而将特定财产转移(交付)给行为人占有。因此，其一，必须有人对受骗人行骗，而不是直接针对财物实施窃取或侵占等行为。其二，行骗是以特定财产的占有转移为目的和内容。其三，这种转移占有是基于受骗人有瑕疵的意思表示，如果受骗人完全明了事实真相，就不可能作出以现有条件将特定财产转移给行为人占有的意思表示。其四，既然是转移占有，受骗人当然知道其正在将特定财产转移给行为人，当然具有转移特定财产给行为人之意思，而不可能对特定财产被转移占有以及被转移给何人毫不知情。因此，处分人因受骗而决定转移给行为人占有的，是受骗时所认识到的特定财产，不是其根本不知道其存在的财产，对于这种受骗人“自愿”决定转移给行为人占有的财产，受骗人主观上当然具有处分的认识和意志，不可能完全没有认识到。因此，处分意识不要说并不符合诈骗罪的客观实际。至于对财物价值大小的误认，则不影响处分意思的认定，因为处分意思针对的是特定财物占有的转移，而不是该财物的客观价值大小。例如，在张教授所举的例一中，之所以成立诈骗，是因为行为人在贵重照相机上贴上了便宜照相机的价格标签，从而使售货员误以为此照相机是便宜照相机，而作出将此“便宜照相机”出售给行为人的错误财产处分。
　　再次，采取处分意思必要说，也是由盗窃罪和诈骗罪的不同特征所决定的。因为盗窃罪是人对物直接实施的犯罪，是在被害人不知情的情况下，完全违背被害人的意志而取得财物的犯罪，诈骗罪则是通过对受骗人实施诈骗行为而间接取得财物的犯罪，必须通过受骗人有瑕疵的处分意思，才能取得对被害人财物的占有。[26]因此，受骗人是否针对特定财物具有瑕疵的处分意思，是否“自愿地”将该财物处分给行为人，就是决定该特定财物是盗窃所得还是诈骗所得的关键。正如前田雅英所言：“不能承认无意识的处分行为，必须具有某种处分意思。为什么呢？因为其一，能否仅在客观面确实区分盗窃与诈骗还存在疑问；其二，如果认为无意识的处分就够了，那么事实上就会扩大处罚立法者明确规定不可罚的盗窃利益行为。”[27]
　　最后，对于处分意思必须进行从严解释。只有对被转移占有的财物的种类、数量、性质等具有明确的认识，才谈得上对该财物的转移占有具有处分意识，否则，如果对特定财物的转移占有完全不知情，就谈不上因为受骗而对特定财物作出转移占有的处分行为问题。“因为处分行为是被骗人基于错误认识而‘自愿’实施的，如果被骗者对处分行为的标的物的转移占有缺乏认识，很难想象其内心具有‘处分意思’，所谓的‘自愿性’也就不复存在。”[28]在张教授所举的例二、例三以及卖鱼案中，行为人所取得的额外的照相机和鱼，并非来自卖家的处分行为，而是在完全违背卖家意思的情况下秘密取得的，卖家主观上根本不具有将这些额外的照相机和鱼处分给行为人的认识和意志，不能认为具有处分意识。
　　综上所述，对于处分行为的成立，应当要求处分意识，而在偷换二维码案件中，顾客和商家都没有认识到顾客所付钱款将直接进入行为人的账户，主观上完全没有将该钱款转移给行为人占有的意识，缺乏成立诈骗罪所必需的处分意识。
　　三、从犯罪分类来看，偷换二维码案件更符合盗窃罪的特征
　　分类是使思维清晰化的重要途径，是类型化思维在法学中的重要体现，从财产犯罪的分类来看，偷换二维码案件更符合盗窃罪的特征。
　　首先，根据占有的转移是完全违反被害者的意思，还是仅利用被害者的瑕疵意思，可以将占有转移的财产犯罪区分为违反意思罪与利用瑕疵意思罪两类。前者如盗窃罪、抢劫罪，是将他人占有的财物，采用秘密窃取或暴力、胁迫手段夺取，是完全违反被害者的意思而非法占有其财物；后者如诈骗罪、敲诈勒索罪，则是采用欺骗、恐吓手段，使他人产生错误认识或畏惧心理，从而交付财物给行为人，是利用被害者的瑕疵意思而取得其财物。[29]“究其本质，诈骗罪系被害人意志有瑕疵的取得型财〕产犯罪，而盗窃罪则属于违反被害人意志的取得型财产犯罪。……从被害方来说，诈骗与盗窃的界限在于，前者基于被害人(广义)有瑕疵的意识而转移占有，后者则是违反被害人的意志而转移占有。”[30]对于这两类犯罪的区别，刘明祥教授进一步解释道，虽然盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪都是以非法取得他人占有之下的财物为特征，但盗窃罪、抢劫罪是违背被害人的意思夺取其财物，而诈骗罪则是欺骗被害人，使其产生瑕疵意思(或认识错误)，在此基础上交付财物，即利用被害人的瑕疵意思骗取其财物；虽然诈骗罪和敲诈勒索罪都是利用被害人的瑕疵意思取得其财物，但被害人产生瑕疵意思的原因不同，前者是因为受骗，后者则是由于受胁迫。[31]
　　显然，在偷换二维码案件中，无论是作为遭受财产损失的商家，还是作为应当支付钱款的顾客，对于行为人偷换二维码的行为都一无所知，对于财物将落入行为人的账户完全没有任何感知，谈不上有任何将财物处分给行为人的意思和行为，不存在因为受骗而产生瑕疵意思的问题，行为人也没有对顾客或商家进行过任何欺骗。因此，行为人取得他人财物是完全违反被害人意志的，而不仅仅是利用处分人有瑕疵的意思表示，是秘密窃取而不是骗取。
　　其次，根据财产犯罪的犯罪意图不同，可以将财产犯罪区分为取得罪、损害罪、获利罪、获利与损害的择一罪。其中，取得罪是指行为人出于取得意图而违犯的财产犯罪，行为人的犯罪目的主要在于取得他人财物，而不在于获利。因此，即使行为人取得之物毫无经济利益，也能成立取得罪，例如盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、侵占罪等。获利罪是指行为人出于获利意图而违犯的财产犯罪，行为人的犯罪目的主要在于获得非法利益，而不在于取得他人之物，例如各种诈骗犯罪、敲诈勒索罪、赃物犯罪等。[32]虽然，国内学者对于将诈骗罪归类为获利罪可能不太理解，因为从表面上看，诈骗罪的最终目的，也在于非法取得他人财物，但是，区分取得罪与获利罪是有理论意义和实践意义的。两者的显著区别在于：取得是指单纯的取得，行为人除了支付购买犯罪工具的成本以外，几乎不需要付出任何成本；而所谓获利，必然涉及与被害人打交道的问题，需要花费一定成本，从而涉及成本与收益的计算问题。正因为如此，有些国家的刑法典明文规定了诈骗罪的不法获利意图。例如，《瑞士刑法典》第146条第1款规定：“以使自己或他人非法获利为目的，以欺骗、隐瞒或歪曲事实的方法，使他人陷入错误之中，或恶意地增加其错误，以致决定被诈骗者的行为，使被诈骗者或他人遭受财产损失的，处五年以下重惩役或者监禁刑。”[33]《德国刑法典》第263条第1款规定：“意图使自己或第三者获得不法财产利益，以虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法，使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处五年以下自由刑或者罚金。”[34]《意大利刑法典》第640条规定：“利用计谋或圈套致使他人产生错误，为自己或其他人获取不正当利益并且使他人遭受损害的”，是诈骗罪。[35]可见，这三国刑法都将诈骗罪的犯罪意图规定为非法获利、获得不法财产利益、获取不正当利益。而正如不能因为我国刑法仅将诈骗罪的犯罪对象规定为“财物”而没有同时规定“财产性利益”就认为诈骗财产性利益不构成犯罪一样，不能因为这三国刑法没有将“财物”规定为诈骗罪的犯罪对象就认为诈骗“财物”不构成犯罪，而只能解释为，诈骗“财物”是包括在非法获利的范畴之下的，正如在我国必须把诈骗“财产性利益”包括在诈骗“财物”范畴之下一样。
　　显然，行为人偷换二维码，目的在于非法取得他人财物，而不在于从被害人那里获取不法利益，除了趁被害人不注意秘密更换被害人的支付二维码之外，根本不需要对被害人或顾客实施任何欺骗、隐瞒或歪曲事实的行为，是在被害人完全不知情的情况下，完全无偿地取得被害人的财物，而不是通过对受骗人实施欺骗行为使受骗人产生瑕疵意思，并利用受骗人的瑕疵意思从被害人那里获得不法利益，因此，属于取得罪而非获利罪，属于盗窃罪而非诈骗罪。
　　再次，根据被害人财产损失的计算范围，可以将财产犯罪区分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。前者是指针对个别财产进行损失计算的犯罪，例如盗窃罪和抢劫罪，这类犯罪只要存在个别的财产丧失，就应认定为具有财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，不是认定犯罪所要考虑的问题；后者是指针对被害人的整体财产进行损失计算的犯罪，例如背信罪，这类犯罪在计算被害人的财产损失时，应当将其财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。至于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪，取决于各国刑法的具体规定以及刑法解释。德国、瑞士等国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，日本刑法则没有要求诈骗行为导致财产损失，所以理论上一般认为诈骗罪属于对个别财产的犯罪。[36]之所以存在这样的分类，除了一些国家的刑法典明文规定构成诈骗罪要给被害人造成财产损失之外，还与诈骗罪在行为样态上具有不同于其他犯罪的特点有关。在诈骗罪中，被害人既有损失财产的一面，又有获得某种利益的一面，虽然这种利益不一定是财产性利益，但必定存在某种足以使被害人上当受骗的利益，比如在骗财骗色的例子中，被害人之所以愿意付出财色，是因为存在恋爱带来的精神愉悦或另有企图。而这一点，在盗窃罪和抢劫罪之类的财产犯罪中，是不可能存在的，被害人只有损失而不可能同时获得某种利益。因此，虽然我国刑法与日本刑法一样，没有规定构成诈骗罪要求给被害人造成损失，导致理论上容易将诈骗罪解释为对个别财产的犯罪，但是，就被害人“有得有失”因而必须进行财产损失的有无及大小计算而言，无论哪一国的诈骗罪都是一样的。这种被害人既可能有财产的丧失，又可能同时有财产获得的特点，正是诈骗罪不同于盗窃罪、抢劫罪等典型的针对个别财产的犯罪的显著特征。
　　显然，就偷换二维码案件而言，由于行为人不可能给被害人任何对价，被害人只可能存在财产的丧失，而不可能同时获得财产或其他利益；并且，由于行为人只是以秘密手段从被害人那里获取财物，而不是通过对受骗人进行欺骗以取得财物，因此不具有诈骗罪中被害人“有失亦有得”的通常特征。
　　综上所述，从财产犯罪的分类来看，偷换二维码以获取财物的行为，更符合盗窃罪而非诈骗罪的构成特征。
　　四、偷换商家二维码以获取财物在规范上属于盗窃行为
　　许多学者之所以认为偷换二维码案件应认定为诈骗罪，是因为无法解释其中的占有转移问题，认为在这类案件中，钱款是从顾客的账户直接转入行为人的账户，商家事实上从未占有过该钱款，因而不存在行为人从商家的账户中秘密窃取该钱款的问题，构成盗窃罪自然无从谈起。反之，如果认为此类案件应构成盗窃罪，则会认为成立盗窃罪的间接正犯，认为在“不知情交付”之欺诈性取财案件中受骗的被害人，属于为欺诈者所利用的“无意识的工具”，可以归之为“利用他人自害行为”的间接正犯形式的盗窃罪。[37]
　　笔者认为，以上观点的错误在于，将刑法学完全等同于事实学，将刑法学中的盗窃罪完全等同于事实上的秘密窃取行为，从而存在将规范与事实混为一谈的问题。实际上，只要行为符合盗窃罪的本质特征，符合盗窃罪的构成要件，就可认定成立盗窃罪，至于事实性的行为的有无及多少，并不影响盗窃罪的认定。
　　首先，刑法学是一门规范科学，不是单纯的事实认定学科，对于具体行为是否符合某种犯罪构成要件的认定，是将规范适用于事实的过程。在将规范适用事实于时，应当认识到，“案件事实并非是一种‘裸’的事实，而是一种构成要件该当的事实，它是经由规范的‘格式化’而形成的一种法律事实”。[38]要目光不断往返于规范与事实之间。如果具体行为完全符合盗窃罪的本质及构成要件，就应当认定为盗窃罪，至于具体事实的有无及多少，不应影响盗窃罪的认定。
　　而在规范上，我国刑法本身对于盗窃罪的构成要件，几乎没有作任何规定，对于盗窃罪构成要件的确定，几乎完全依赖于学理解释。虽然，学界对于盗窃罪具体构成要件要素的确定还存在诸多争议。比如，对于盗窃的方式是仅限于秘密窃取还是也包括公开夺取，尚有不同看法，但总体而言，认为盗窃罪是指以非法占有为目的、秘密窃取他人财物之定义，应当还处于通说之地位。
　　笔者认为，从与其他财产犯罪相区分的角度，有必要将盗窃罪的本质界定为“秘密窃取”。因为，在各种侵犯财产罪中，行为人主观上都具有非法占有他人财物的目的，所侵犯的客体都是他人的财产所有权，它们之间的区别，主要在于客观上所采取的犯罪手段不同：盗窃罪是秘密窃取，诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相、使用诈术、使用阴谋诡计骗取，[39]抢劫罪是对人使用暴力或胁迫强行夺取，抢夺罪是趁人不备对物使用暴力瞬间夺取，侵占罪是将自己控制支配的财物非法占为己有拒不返还或交还，等等。
　　之所以要界定盗窃罪的本质，是因为本质是将事实与规范相联系的中介，对于认定犯罪具有重要意义。“‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系(‘对应’)的方法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论。”[40]“规范与事实之所以〕能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者——事物的本质。”“之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一事物本质出发，毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。”[41]同理，在他人的茶杯里撒尿、在公司事务室的窗
　　户玻璃上粘贴大字报、把写有“杀人犯”的纸条贴在宣传栏中竞选者的头像上、挖掘埋在地下的储油罐使其暴露出来、将他人饲养在池塘里的鱼放走等行为，都被解释为“毁坏”，理由是“毁坏”是指使物丧失本来的效用。[42]
　　可见，虽然事实上被他人扔入大海的戒指完好无损，事实上行为人并没有毁坏他人的戒指，甚至主观上也没有毁坏他人戒指的犯罪故意，根本没有想到将他人戒指扔入大海中会构成故意毁坏财物罪，但是，由于刑法是一门规范科学，诸如将他人戒指扔入大海中去的行为是否构成故意毁坏财物罪，并不取决于该行为事实上是否毁坏了他人的财物或者行为人主观上有无毁坏他人财物的犯罪故意，而取决于在事物本质上，这种行为是否具有毁坏他人财物的本质特征。同理，凡是获取他人财物的手段在本质上符合“秘密窃取”特征的，都应考虑是否成立盗窃罪。在偷换二维码案件中，行为人是在顾客和商家完全不知情的情况下，秘密取得商家财物的，是将属于商家所有的财物秘密地转移为自己非法占有，其取得他人财物的手段，在本质上正属于秘密窃取，而不属于诈骗、抢劫、抢夺等手段。至于行为人事实上是否亲自从商家账户中划走了钱款，不影响对其行为之“秘密窃取”本质的认定，正如被扔入大海中的戒指在事实上是否完好无损不影响毁坏财物罪的认定一样。
　　其次，从犯罪构成要件的解释来讲，完全可以将偷换二维码案件解释为符合盗窃罪的构成特征。因为，除了“秘密窃取”这一公认的本质特征之外，刑法本身对于盗窃罪的构成要件，并未作任何限定，没有也不可能将盗窃行为限制规定为必须现实地从被害人手中秘密取得财物，正如故意杀人罪的条文不可能将故意杀人行为限制规定为用刀砍人或用枪杀人一样。理论上所谓变被害人合法占有为行为人非法占有，只是用来解释传统的盗窃罪与侵占罪的区别，认为前者是行为人将被害人合法占有的财物转移至自己非法占有，而后者是行为人变合法占有为非法占有。[43]至于占有本身，除了所谓刑法上的占有不同于民法上的占有，它还包括事实上的持有支配等通常解释之外，本身并无太大价值，认定财物占有的归属，也不取决于某人对财物事实上的物理控制力量，而更主要地取决于社会通常观念和所有权意识。不能使自己对“占有”的理解成为解释新型盗窃罪的理论障碍。在刑法本身没有将盗窃行为作限制规定的情况下，用传统的盗窃罪理论来解释一切新型的盗窃罪，进而否认新型盗窃罪的成立，是没有道理的。实际上，我们可以将偷换二维码案件解释为，顾客支付给商家的钱款，无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有，行为人采取偷换二维码的手段，将商家所有和占有转变为自己非法占有，正符合秘密窃取的本质特征。至于顾客支付的钱款是否首先进入商家账户而在商家账户停留或长或短的时间，正如没有理由要求所有人或占有人必须时刻将财物紧握在手中以保持最紧密的物理支配一样，没有理由要求商家时刻保持对其财物的物理性支配，因此根本不影响钱款应属商家所有和占有这一事实认定。
　　再次，不能用间接正犯理论来解释偷换二维码之类的新型盗窃案件。因为其一，“间接正犯”是德、日刑法学者为弥补限制的正犯概念与极端从属性说所带来的处罚漏洞而不得不提出的补救概念，其正犯性无法得到合理论证，并且承认该概念会产生许多弊病，甚至动摇区分正犯与共犯的区分制体系的根基，因而早有学者从不同立场提出应取消间接正犯概念。[44]其二，认为凡是没有亲自实施自己所认为的构成要件行为就都属于间接正犯，也与间接正犯的本来含义相违背，实际上是取消间接正犯概念的质的规定性，甚至会导致有人认为，所有的诈骗犯都属于间接正犯，因为都是利用受骗人的错误处分行为才得以获取财物。其三，即使完全从物理事实角度，也没必要将偷换二维码案件解释为利用被害人的“自害行为”取得被害人财物的间接正犯，因为这只不过是一种隔时犯而已，正如投毒案件通常都属于隔时犯一样——犯罪人投毒(行为)的时间与被害人死亡(结果)的时间之间就出现了隔时问题。[45]假设行为人趁被害人外出打工之机，在被害人家院子里挖了一个深坑，在里面埋上尖刀，再用很脆很薄的木板把坑盖好，并填上一层薄土掩盖好，希望被害人掉入坑中摔死，果然，被害人过年回家时，不小心掉入坑中摔死。此例中，虽然对于实行行为着手时点的认定肯定会有很大争议，但却没有必要解释为利用被害人的“自害行为”完成犯罪的间接正犯，直接解释为行为人着手实施了故意杀人行为即可，否则，同样可以认为所有的投毒案件都属于利用被害人的“自害行为”完成犯罪的间接正犯，因为都是利用被害人自己服下毒药这一事态才得以最终完成犯罪。同理，虽然在偷换二维码案件中，行为人并未亲自从商家账户中划走钱款，而是通过偷换商家二维码，等待商家和顾客直接往行为人账户中打钱，但是，偷换商家账户实际上即相当于在被害人家院子里挖好了一个深坑、相当于在被害人茶杯里投毒，都属于一种特殊的犯罪实行行为，都设定了后续的损害被害人利益的自然因果流程。可见，虽然在通常情况下，挖坑不是一种故意杀人行为，但是在足以导致被害人死亡的情况下，挖坑就是一种故意杀人行为；虽然在通常情况下，偷换二维码未必是一种盗窃行为，但是在足以导致他人往行为人账户中打钱的情况下，偷换二维码就是一种盗窃行为，根本没有必要将这种盗窃行为解释为间接正犯。
　　综上所述，偷换二维码案件完全符合盗窃罪的本质特征和构成要件，行为人也是变商家对财物的合法占有为自己非法占有，应当构成盗窃罪。
　　结语
　　立法具有稳定性和滞后性，不可能朝令夕改，不可能就任何行为方式作出具体而细致的规定。社会生活则日新月异，新的犯罪手法层出不穷，为了解决稳定的立法与变动不居的事实之间的矛盾，就必须考虑事物的本质。在判断新的犯罪手段是否构成某种犯罪时，首先必须考虑该种犯罪的本质特征，判断具体行为是否具有该种犯罪的本质特征，在此基础上，才能进一步考虑具体构成要件的解释问题，从而将某种事实解释为符合或不符合某种犯罪的构成要件。
　　就偷换二维码案件而言，一方面，其在本质上并不符合诈骗罪“骗取他人财物”的本质特征，缺乏成立诈骗罪所必需的处分意识和处分行为，被害人对于其财产被非法转移占有完全没有意识，根本没有想到其财产将进入行为人账户；另一方面，虽然顾客的钱款并未首先进入商家账户而是直接进入行为人账户，但是至少在顾客扫码支付的那一瞬间，无论在社会观念上还是在所有权上，该钱款都属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段取得对该钱款的非法占有，本质上属于秘密窃取行为，构成盗窃罪，至于其仅实施偷换二维码行为而未进一步实施其他行为，并不影响其在本质上是通过秘密窃取手段取得他人财物的事实，正是他设定了整个盗窃行为的因果流程。
【注释】
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第889页。
　　[2]刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，《法学评论》2001年第2期。
　　[3]李翔：《论诈骗犯罪中的财产处分行为》，《法学》2008年第10期。
　　[4]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第104页。
　　[5]林钰雄：《论诈欺罪之施用诈术》，台湾《台大法学论丛》第32卷第3期。
　　[6]陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，《湖南大学学报(社会科学版)》2013年第6期。
　　[7]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第160页。
　　[8]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第588页。
　　[9]徐光华：《刑法解释视域下的“自愿处分”》，《政治与法律》2010年第8期。
　　[10][日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠兴译，台湾五南图书出版社公司2000年版，第241页。
　　[11][日]福田平：《刑法各论》，日本有斐阁2002年版，第255页。
　　[12]日本最高裁判所1955年7月7日判决，《日本最高裁判所刑事判例集》第9卷第9号第1856页。
　　[13][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第136、137页。
　　[14][韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第112页。
　　[15]甘添贵：《体系刑法各论》(第二卷)，台湾瑞兴图书股份有限公司2000年版，第294页。
　　[16][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第214页。
　　[17]前引[13]，西田典之书，第137页。
　　[18]前引[8]，张明楷书，第587页。
　　[19]前引[8]，张明楷书，第587页。
　　[20]王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”》，《政法论坛》2015年第1期。
　　[21]前引[8]，张明楷书，第588页。
　　[22]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第231页。
　　[23]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第231页。
　　[24]前引[8]，张明楷书，第588页。
　　[25]周铭川、黄丽勤：《诈骗与欺诈概念辨析》，《江苏工业学院学报(社会科学版)》2005年第4期。
　　[26]周铭川：《论恶意透支型信用卡诈骗罪的本质》，《东方法学》2013年第5期。
　　[27][日]前田雅英：《刑法各论讲义》，日本东京大学出版会1999年版，第232页。
　　[28]前引[4]，周光权书，第104页。
　　[29]〕前引[22]，刘明祥书，第232页。
　　[30]前引[20]，王立志文。
　　[31]前引[22]，刘明祥书，第207页。
　　[32]林山田：《刑法各罪论(上)》，北京大学出版社2012年版，第207—208页。
　　[33]前引[7]，张明楷书，第7页。
　　[34]GERMAN CRIMINAL CODE,Section 263 Fraud: “(1)Whosoever with the intent of obtaining for himself or a third person an unlawful material benefit damages the property of another by causing or maintaining an error by pretending false facts or by distorting or suppressing true facts shall be liable to imprisonment not exceeding five years or a fine.……”
　　[35]前引[7]，张明楷书，第204页。
　　[36]前引[7]，张明楷书，第240页。
　　[37]前引[20]，王立志文。
　　[38]陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期。
　　[39]前引[29]，周铭川文。
　　[40]〕[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第103页。
　　[41]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序言第8—9页。
　　[42][日]大塚仁：《刑法概说(各论)》，中国人民大学出版社2003年版，第337—338页。
　　[43]谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》，中国人民大学出版社2008年版，第282页。
　　[44]刘明祥：《间接正犯概念之否定——单一正犯体系的视角》，《法学研究》2015年第6期。
[45]单民、刘方：《隔时犯适用的几个问题研究》，《法学评论》2012年第2期。