偷换店家收款二维码坐收顾客支付款，实务答案居然是......
偷换店家收款二维码坐收顾客支付款，实务答案居然是...... 刑事实务
后附深海鱼及本公众号的实务性观点
热点案例回顾
楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪？
昨日“刑事实务”公众号推送了上述案例的讨论，列举了正反两种观点供大家讨论，今日本公众号推送实务中的倾向性观点。我们先回顾一下相关的观点：
一、盗窃罪
李永红（浙江工业大学教授）：小店是被害人，与顾客无关，此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。
张志强（最高检公诉厅，发表于“检事微言”公号）：不成立“三角诈骗”，不成立直接针对店家的诈骗，本案成立对财产性利益的盗窃，认为支付码是一种债权，行为人釆取调包的方式偷走了店主的债权。
二、诈骗罪
冯江（江西理工大学教授）：二维码案，钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权，只有真正进入商家账号的钱款，才属于商家占有，才可以成为被盗的对象，二维码案完全符合诈骗罪的行为特征，即行为人通过虚构的事实（假账号），让被害人产生错误认识而处分财物。本案属于典型的“双向诈骗”。
王勇（苏州检察院公诉二处处长，全国十佳公诉人）：本案嫌疑人的犯罪对象是转移至自己支付宝中的钱款而非商店中的对价财物，基于错误认识而处分财物者是顾客而非店主。尽管店主是被害人，有损失，但没有将财物处分给嫌疑人。本案的被骗人是顾客，被害人是店主，属三角诈骗，定诈骗更妥当。
北京检察官“薏米”：在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。具体到本案中，调包二维码在表面上像是秘密窃取，但是实际上行为人通过秘密调包二维码，只是其骗取货款到手的辅助手段行为。调包二维码并不能直接获取财物，本案中真正使钱财到手的行为，还是买家扫描二维码支付的行为。本案是一则三角诈骗案例。处分人是买家，受害人却是店主。
邹利伟（江省丽水市人民检察院公诉二处）：林钰雄教授在《论诈欺罪之施行诈术》一文中将其归纳为事物操弄。以德国教科书中的案例为例，酒店卖一瓶酒，卖酒服务员便在墙上画一道杆，有顾客偷偷把墙上的横线擦掉，该行为掩盖隐瞒了购酒行为，就属于事物操弄。同理，本案偷换二维码也属于事物操弄的诈骗方式。
深海鱼及“刑事实务”公众号实务观点
1、讨论是否属于“三角诈骗”会让实务复杂化
上面几位有论证属于“三角诈骗”的，又有论证非“三角诈骗”的。本人认为，三角诈骗的定义中，受骗人和财产处分人必须是同一个人。针对这点，张志强认为：“本案中的顾客既没有处分店主财物的权限和地位，而且处分的也不是店主的财物，而是自己的现金。”这个理由不是很充分，不能得到相反观点的人完全认同，因为相反观点的人认为，顾客处分自己钱包的钱，该钱原本是属于店家的，现在他基于被骗处分了原本属于店家财物。否定“三角诈骗”的第二个理由 ，张志强认为：“顾客未必属于陷入错误认识，顾客交钱拿货是基于交易习惯，于顾客来说没有任何区别”。但这个理由也不足以说服主张盗窃罪的人，而且将水搅的越来越浑。这里涉及到“错误认识”，何为“错误认识”，主张盗窃罪的人认为顾客误以为该二维码系店家的二维码这不是错误认识吗？主张盗窃罪的人显然不会同意本案顾客没有“错误认识”。“错误认识”，虽然没有在我们刑法条文中予以表述，但已经成为一种诈骗罪不成文的要素，是毫无疑问的，但本案从是否存在“错误认识”着手也会陷入泥潭，争论不休。论证了“三角诈骗”的同时又会和“盗窃罪的间接正犯”纠缠不清，理论上对这个问题分歧也很大。
2、本案应当越过“三角诈骗”争论，直接从财物的归属点和窃取点入手
针对一个案例事实，如何提炼事实，如何认定事实是属于实务判断的核心问题，这将直接引领之后的法律适用问题。在本案中，大家的目光都集中在顾客作为第三人的角色上，所以会产生模糊的“三角诈骗”的影子，认为有第三人。本人认为，本案不存在“三角诈骗”中的第三人，从而根本上否定“三角诈骗”的适用。顾客在商店里支付钱款，他在店的柜台扫码支付，当面扫码意味着顾客交钱了，这个钱好比是交在店里的柜台上的，这个钱就是店里的。小偷现在更换了二维码，是在顾客交钱的同时，直接在店里偷取了店内的财物，是一起普通的盗窃案件。针对这点，张志强提出“债权”的概念，论及财产性利益又让定性人为的复杂化，一旦认为窃取的是债权，那么又涉及到了顾客即“第三人”，又将和“三角诈骗”等搞混，走进泥潭。因此，实务中如果遇上类似案例，应当直接行为人是从店家直接窃取财物的盗窃罪。
