“偷换商店收款二维码案”再出重磅新观点
“偷换商店收款二维码案”再出重磅新观点 刑事实务
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楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪？
深海鱼：昨日本公众号刊登了盗窃罪的实务观点后，反响很大，有支持的也有反对的，通过这种奇案研讨的方式点燃了法律人的学习热情，这是本次研讨活动的最重要目的。本公众号仍然是坚持盗窃罪的观点的，对盗窃事实成立的角度问题再补充论证几点：
1、窃取“债权”的观点有待商榷。很多坚持盗窃罪观点的朋友认为是小偷窃取了商店的债权，对此本人不予认同。二维码是一种支付方式和途径，是一扇“窗户”链接着犯罪分子的账号，他不是债权的象征，其他人如果拿着二维码去索债是无法成立和成功的。债权债务关系是由店家、顾客、顾客拿着的商品三者要素事实上构成，顾客可以支付现金，也可以刷卡，也可以扫二维码，因此二维码只是一个支付途径而已，类似于提供一个账号，只是这个账号是通过二维码的门面表现出来的，小偷更换二维码只是更换了支付途径账户，并不是窃取了债权，这种支付请求只有在店家拿着二维码向顾客去收钱才成立，没有店家就不会有债权的请求，二维码账户入口只是店家在请求债权兑现时，要求顾客支付的一种方式途径，本质上就是向顾客提供了一个银行账号，让顾客往里面打钱，你不能认为小偷换掉了这个收钱的账号，认为是窃取了商店的债权，这个还是很好理解的。
2、小偷是在店家收账途中，直接的窃取了店家的财产。上面已经论述，更换二维码只是更换收账的途径账号，那么顾客在柜台需要支付商品对价的时候，顾客拿手机在扫店家提供的二维码支付的过程中，在支付该笔款项的过程中，该笔款项是属于商店的应收款，顾客扫码支付的过程可以理解为商店正在收取这笔应收款过程中，正在收取途中的款项是属于商店的财产，小偷更换了二维码账户，将商店收款途中的财产秘密的占为己有，是一起直接针对商店财产的盗窃案，是直接截取商店的在途收款，不涉及三角诈骗也不涉及窃取“债权”。这里盗窃罪的秘密性，有些人认为二维码放在那里是公开的，并非秘密性。本人认为，秘密性体现在：第一，秘密的偷换二维码。第二，二维码图案一般人都无法识别对应的账号是什么，光二维码的外表可以认为是相同的，秘密性还体现在二维码图案背后隐藏的账号信息不为人所知。
3、顾客不存在“错误认识”。刑法诈骗罪中的错误认识和普通的错误认识应当有所区分，不能把被害人接触到的所有不真实的东西都认为是被害人被骗了，这个只是我们生活中所理解的“错误认识”或者“被骗”。诈骗罪中的被骗应当是被害人错误自负、自损的情况，如果按照操作程序操作就不能认为是被骗。像本案，顾客在店内支付时，是按照店家提供的支付途径，按照店家的指示进行支付的，是按照交易程序进行的，不能认为刑法诈骗罪意义上的“被骗”。
综上，本案不涉及“三角诈骗”，不涉及窃取了“债权”，而是小偷窃取了店家的收款途径，将店家收款过程中的财产直接占为己有，这笔款项是顾客必须支付的，并且顾客已经在支付过程中了，小偷更换的收款途径是在店家的地盘上，是依附于店家的，顾客不存在诈骗罪中的“错误认识”。因此，应当认定盗窃罪，不应当认定为诈骗罪。
盗窃还是盗窃？
——关键在于准确区分和把握行为方式的本质特征
作者：潘克本，浙江厚启律师事务所合伙人
观点：盗窃罪
在盗窃、诈骗、抢劫（抢夺）等多发性侵财型犯罪的构成要件中，主要的区分点在于行为方式的不同，即行为人以何种方式获取财物，被害人的财物是如何失控的。就盗窃与诈骗而言，前者系被害人因秘密窃取行为而被动失去财物；后者系被害人因受欺骗而主动交付（处分）财物。“打蛇打七寸”，若要对一个行为作出准确界定，我们必须抓住要害部位和关键节点。
结合上述案例，本案中谁是被害人？财物何时失控？有无被骗，是谁受到了欺骗？手段具有公开性，还是秘密进行的？这些节点，都是准确审查判断本案中行为性质的关键所在。
视角一：财物如何失控？
顾客在店里消费后，通过扫描二维码，采用电子支付的方式，来结算消费款项。根据相关规定，电子支付的付款时间点是以款项转出账户开始起算的，显然，顾客转账的瞬间，财物已经处于失控的状态。但是，对店主而言，由于该款项未转入店主的账户中，而转至小偷设置的账户内，小偷此时已经非法转移占有了该笔款项，店主并未取得款项的实际控制权。这一点与现金支付是有很大区别的，若采用现金支付的方式，顾客将现金交付到店主手中，店主即对该笔款项拥有了控制权。
有人提出，“顾客在商店里支付钱款，他在店的柜台扫码支付，当面扫码意味着顾客交钱了，这个钱好比是交在店里柜台上的，这个钱就是店里的。小偷现在更换了二维码，是在顾客交钱的同时，直接在店里偷取了店内的财物，应当认定行为人从店家直接窃取财物”，这种说法是值得商榷的，如上所述，店家并没有取得财物的控制权，在顾客转账的瞬间，款项已经被小偷非法转移占有了，虽然犯罪行为地发生在店内，但小偷是从顾客身上转走了钱款，而不是店家。
视角二：如何理解欺骗？
本案中，是顾客被欺骗，还是店家被欺骗，抑或其二人均被欺骗？是人被欺骗，还是支付工具被欺骗（数据被修改）？
大家知道，“支付二维码”是电子支付平台的重要组成部分，发挥数据链接的功能，起到将顾客与店家的账户相链接的作用，偷换“支付二维码”就相当于将原先设置好的数据链接渠道切断，组成新的数据链接，即小偷通过偷换“支付二维码”修改电子支付链接数据（程序），从而达到非法转移占有被害人财物的目的。
实施盗窃的手段和方式多种多样，有掩耳盗铃式、调虎离山式、声东击西式等等，本案则属于“偷梁换柱式”，表面上看起来很像诈骗，实际上属于“秘密窃取”方式。如行为人以非法占有为目的（偷油），将油轮（卖方）与油库（买方）之间的输油管偷偷改道，即便油轮之后按照油库管理人员的指令卸油，行为人采用秘密改道的手段获取油料的行为，构成了盗窃罪，而不是诈骗罪。
盗窃与诈骗的最主要区别在于，被害人是否受到欺骗而主动交付（处分）财物。小偷偷换“支付二维码”的行为是否造成了顾客或者店家陷入错误认识？根据诈骗罪的基本原理，被害人因行为人“虚构事实、隐瞒真相”受到欺骗而陷入错误认识，但被害人对整个诈骗活动有一个识别的过程（有感知），如果被害人完全无识别能力或者是动物、工具等，则不能成为普通诈骗罪的作案对象。如行为人想非法得到邻居的一头牛，将自己打扮成邻居的模样，因为“牛”无识别能力，误以为行为人是牛主人而被牵走，其行为应当认定为盗窃罪，而非诈骗罪。《刑法》条文对拐骗儿童与偷盗婴儿的行为分别作出规定，就是基于上述理由。
本案中，顾客消费后按照店家的指示扫码付款，不存在“人”对“支付二维码”进行识别的过程，人的肉眼也无法识别“支付二维码”，也无识别的必要性，因此，不存在顾客因为被偷换了“支付二维码”受到欺骗而陷入错误认识的情形。同样道理，店家也没有对“支付二维码”进行识别的过程，也未受到欺骗。真正受到“欺骗”的是电子支付平台，因为“支付二维码”被偷换后造成链接数据（程序）被修改，从而将款项错误地转账到小偷的账户上。
实践中，以非法占有为目的，采用类似黑客入侵的手段，进入电子支付系统，修改支付数据（程序），而获取财物的情形是很多的，特别是在网络犯罪中大量存在，如盗取积分奖励、虚拟游戏装备、游戏币、网络赌场筹码等。由于行为人修改了相关数据，造成付款方认为自己已经付款，而收款方也认为自己已经收到了款项，表面上看很像诈骗，本质上属于盗窃行为。在电信诈骗案中，虽然也存在行为人利用移动数据实施诈骗的行为，但是被害人是受到欺骗而主动交付（处分）财物，如果行为人系通过直接修改被害人的电子支付系统数据，而获得被害人银行卡中的款项的，应当依法认定为盗窃行为。
需要特别提醒的是，机器（支付工具）能否成为诈骗犯罪的作案对象，或者说机器有无识别能力，一直存在争议。在信用卡诈骗案中，行为人采用克隆一张完全相同的信用卡或者直接冒用他人的信用卡，由于电子支付平台（读卡机）无法识别持卡人的真实身份，受到欺骗而错误地将款项支付他人。本案中，小偷系采用偷换一张不同的“支付二维码”的方式，而不是克隆一张相同的“支付二维码”或者冒用店家的身份，将款项非法转移到自己的账户中，如果系后面的情形，其行为是否属于“二维码诈骗”值得讨论，但是肯定不同于因为“人”基于错误认识而主动交付（处分）财物的“普通诈骗”。
三、如何确定被害人？
如上所述，顾客因小偷偷换“支付二维码”修改了原先的链接数据，导致顾客账户中的款项被直接非法转移到小偷的账户内。因此，在刑事法律关系中，顾客是直接被害人。在民事法律关系中，顾客与店家之间形成买卖合同关系（其他合同），顾客消费后有履行付款的义务，店家有收取款项的权利，双方形成债权债务关系。顾客已经消费，而没有把款项支付给店家，所以顾客并未真正履行完付款义务。但是，由于顾客是按照店家的指示扫码付款的，所以顾客因为没有过错可以免责。如果顾客没有按照店家指定的位置扫码付款，那么从民事法律角度，还存在仍需继续“二次付款”的可能。据此，本案的直接被害人是顾客，而造成实际损失的受害人则是店家。
四、如何判断行为的秘密性？
诈骗案中，行为人所采用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为一般是公开进行的，虽然行为人为了防止犯罪行为被他人发现，有时候可能只跟被害人一个人单独接触，但是对被害人来说，其行为是公开进行的，被害人是有感知的。而本案中，小偷偷换“支付二维码”的行为是秘密进行的，顾客和店家双方均不知情，即系无感知而被动失去财物。若小偷偷换“支付二维码”的行为店家或顾客知情，而故意欺骗他们被偷换的“支付二维码”仍然系店家原先设置好的“支付二维码”的，则属于“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为。
另外，需要特别说明的是，不管是先交款后消费，还是先消费后付款；不管是偷油，还是偷消费款项；不管被害人是买方或者卖方，都不影响其行为的定性。如果系秘密窃取的，定盗窃；如果系骗取财物的，定诈骗。因此，财物何时转移与失控、何人失控等，对本案的定性关系不大，无非是被害人系顾客还是店家的问题。
构成诈骗罪
作者：黄礼登博士（江湖一盏灯）
1. 诈骗罪中，对财产的处分，如果是有形财产，需要被害人有处分意识，如果没有，就是盗窃。比如把东西藏起来拿出商店，不能说行为人骗售货员没有拿东西，商店售货员误以为行为人没有藏东西而处分了财物。但是对无形的财产权利的处分，不需要处分意识。比如不小心从后面污损了他们上万元的西装，他人回头时行为人装作若无其事什么都没发生，他人不知道而放弃了向他赔偿。这里行为人就是诈骗，虽然被害人有处分行为而无处分意识。
2. 顾客买了东西，意味着店主对顾客有了债权。顾客扫了行为人的码，基于信任保护原则（即顾客按照店主指定的方式进行了支付），应该承认顾客已经履行了债权，因此店主的债权归于消灭。是顾客的行为让店主债权消灭但是没有获得实际收入，因此店主产生了损失。并且这个损失正好与行为人的收益具有直接性。
3. 实际上是顾客处分了店主的债权，处分的含义就是客观上使财产发生了减少。顾客的扫码行为同时就是一个对店主财产的处分行为。顾客没有处分意识。但是顾客的处分行为是基于行为人的欺骗行为,即行为人掩盖了被扫的二维码不是店主的二维码这个事实，欺骗行为和处分行为之间有因果关系。
4. 行为人的欺骗行为让顾客处分了店主的财产，问题是，顾客有处分店主财产的权利没有？如果没有，行为人就是盗窃。如果有，行为人就是（三角）诈骗。处分权利要么来自约定、授权，要么来自法定。债务人支付对价，债权人的债权归于消灭，支付对价导致债权消灭具有民法上和合同法上的依据，这种权利具有法定性。因此顾客可以通过合法的支付行为来处分店主的债权，顾客有处分权。
5. 如第1点所说，诈骗罪中，对于财产性权利的处分，不需要有处分意识。本案中顾客没有处分意识。但是不影响处分的成立。
6. 结论：本案构成三角诈骗罪。
7. 扩展：如果认为对财产性权利的处分也一定需要处分意识，那么第1点那个污损西装的案例，以及本案，就成立盗窃罪。但这是与法律感觉完全不符的。也正是这个原因，德国刑法才将此类案件认定为诈骗
诈骗罪
作者：冯江（江西理工大学，畅销书《刑法适用指导与疑难注解》作者）
一、事件原委
之前有人提出观点，认为此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里一样，属于盗窃行为。而我认为，超市钱柜案与二维码案有着本质区别：前者的钱已经进入钱柜，属于超市占有；行为人再从钱柜中通过秘密手段将钱款窃取，属于盗窃无疑。而后者的钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权，因此不可能成立盗窃。该案的实质在于行为人提供了假冒账号，让买卖双方基于错误认识（误以为是店家账号）而处分款物，属于典型的“双向诈骗”行为。
二、本案是否属于“调包”盗窃
“检文”提出：店家账号是被“调包的”，因而不属于基于错误认识而处分款物。这种观点的实质是把被调换的二维码当作一种财物。
我们知道，如果被调换的“原包”里装有钱财，被偷偷地调换了，那么属于盗窃钱财的范畴。但本案被调换的只是店家的二维码，原码（账号）中的钱财一直处于店家控制中，并没有被窃取；行为人非法获取的是买家错误支付到“假码”中的钱款，而这个钱款从未属于店家占有，所以不能成为被盗对象。
对侵财行为的定性判断，主要应该依据行为人实际获取财物时所采取的手段。本案中，行为人实际获取财物，是因为买家误以为假冒的二维码属于店家，继而错误地将货款支付至行为人账号中。在这过程中，买家是基于错误认识，主动地处分财物，因而属于诈骗案件。
三、二维码是否一种“债权”
“检文”又提出：应当将二维码视为店主对第三方平台享有的债权，行为人偷偷调换了二维码，也即偷走了店主的债权，即盗窃财产性利益既遂。
这一论述确实是脑洞大开，很有创新性；但仔细分析，光有新颖是不够的。
如果行为人调换的是借条，那么可以视为对债权的盗窃。因为借条是一种索款的凭证，任何人持有借条，则意味着债主身份的确立或授权。换句话说，借条可以视作一种财产利益。
但本案中的二维码与“债权”（比如借条）有着本质区别。
首先，二维码支付的本质是通过扫描读取码中的信息，链接到所关联的资金账号中。在这个角度，二维码的性质和作用与银行卡是一样的，仅仅在于提供一个收付款的资金账号。而这种账号，是不可能具有“债权”属性的。
假若将二维码视作债权，那么：
1、这意味着只要持有了该二维码，就拥有了索取债务（钱款）的权力。这显然不符合实际情况。二维码本身并不具备债主身份或债权凭证属性。实际交易情况是：不管店家提供什么样的二维码（资金账号），只要店家认可，买家就可以支付。换句话说，这个“债权”在于店家，而非在于二维码。也就是说，二维码仅仅是关联资金账号的工具，本身并不具有任何财产属性。
2、将店家的二维码视为债权，那么行为人的二维码又是什么呢？新的债权？假的债权？可见，这种观点在逻辑上解释不通。
退一步，即便把二维码视为一种支付凭证或所谓债权（前述已经证否），那店家的支付二维码也一直处于店主的控制中，并未被行为人盗走；行为人只是将假冒二维码置于其中，蒙骗交易双方，那么这也是一种诈骗行为。
另外，将调换支付码视为盗窃既遂的观点，更是无法成立。其实，“换码”行为与电信诈骗中的假冒银行账号手法有点类似，行为人是否能得逞，取决于当事人是否信任该账号。只有被害人误将钱款汇入假冒账号后，行为人的谋财行为才得以实现。
四、本案是否属于“三角诈骗”
所谓“三角诈骗”，法律上并没有给出一个标准定义，但通常的理解是：A欺骗了B，让B错误地处分C的财物，从而使得A或者其他人非法地获取了C的财物。由此又延伸出“连环诈骗”，即：A欺骗了B，让B指使C处分D的财物。
但本案与上述情形均不同。本案的诈骗过程是：行为人A首先欺骗了店家B（调换了二维码），让B引导买家C往假冒的资金账号中支付货款（C自身也误以为是B的账号）；之后，B再次基于错误认识（以为C已经将货款支付至自己账号中），将货物兑付给C。而此时的A却在坐收被骗（错付）的货款。
由此可见，A行为能得逞的前提是通过假冒的二维码（资金账号），让BC双方都产生错误认识，从而将货款骗至自己的资金账号中。所以本人将其称之为“双向诈骗”。
五、本案的受害人（被骗对象）
有观点认为，买家不是被骗对象。因为站在买家的角度，不管店家提供什么样的二维码（资金账号），只要店家认可，买家都是一样的付款，所以不存在被骗的问题。
其实这只看到了事物的表面。实质上，买家内心误认为假冒的二维码（资金账号）属于店家或者店家认可，才会将货款支付至该二维码（资金账号）中。换句话说，如果买家事先知道该二维码（资金账号）为骗子假冒，是肯定不会往其中转款的（否则将构成诈骗共犯）。所以，从刑事角度上看，买家是该起诈骗案件的第一受害人。正是买家的被骗，才直接导致行为人（骗子）非法获利得逞。
但从民事的角度，买家之所以会产生错误认识，是因为该假冒的二维码由店家“提供”，买家基于对店家的信赖原则而错误地处分了本该支付给店家的货款，因而店家应当自己承担没有仔细甄别二维码（资金账号）真假的责任，而买家无需承担民事过错责任。
