【案情】

　　张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐厅的支付二维码换成自己的，致使一些顾客在该西餐店消费时，钱款转到张某处。不久，西餐厅店主发现收入金额不对劲，后报警将张某抓获。经查，因张某偷换二维码的行为，该西餐厅共损失5万余元。

　　【分歧】

　　对于张某换西餐厅二维码而获利的行为如何定性，出现了如下两种意见：

　　第一种意见认为，应当定性为诈骗罪。被骗人基于行为人的欺诈行为（换二维码），使被骗人产生了错误的认识（以为是西餐厅的二维码），并处分了财务（付款成功），使行为人的取得了财产，被骗人遭受了财产损失。符合诈骗罪的构成要件。

　　第二种意见认为，应道定性为盗窃罪。张某以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式（偷换二维码），非法转移他人财物，其行为构成盗窃。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，具体理由如下：

　　首先，本案中财产受损害的主体是西餐厅而不是消费者。即便消费者基于错误认识向张某支付了货款，但对于顾客而言其没有损失，张某通过偷换二维码的方式取得了西餐厅接受顾客支付货款的财产性利益，因此西餐厅才是本案的被害人。

　　其次，本案不应定性为诈骗罪。诈骗罪是被害人基于行为人的欺骗或虚构事实而产生错误认识，并在错误认识的支配下自愿把财产处置给行为人的行为。本案西餐厅显然不是自愿把财产处置给小偷。因此本案不构成诈骗罪。

　　最后，本案应定性为盗窃罪。张某主观上具有非法取得他人财物的故意（占有顾客向西餐厅支付的餐费），客观上通过秘密窃取的方式（偷换二维码）非法转移了他人的合法财物（5万的餐费）。因此，本案符合盗窃罪的构成要件。

　　综上，笔者同意第二种意见。