2007年初，张某承建安徽省明光市村村通工程中位于明光市燕子湾水库一段村村通公路，陆某系受雇于张某的农民工。2007年9月11日上午8时许，陆某与其他几位民工乘坐四轮车前往工地现场上班途中，因四轮车驾驶员操作不当，发生交通事故，导致陆某左跟骨粉碎性骨折，经法医鉴定：陆某的伤情构成十级伤残。交通事故发生后，肇事者不知去向。陆某遂找到张某协商有关赔偿事宜，因张某表示只愿意赔偿7000元左右，致使调解未能达成一致协议，陆某将张某告上法庭，请求判令张某赔偿医疗、误工、伤残赔偿金等各项损失合计2万元。

    [分歧]

    该案中，作为雇主的张某是否应当承担责任存在两种意见：

    第一种意见认为，陆某是在上班途中遭受人身损害，不属于从事雇佣活动范畴，不具备要求雇主承担责任的前提条件。所以，张某不应当承担赔偿责任。

    第二种意见认为，上班途中是雇员从事雇佣活动的延伸，属于与履行职务有内在联系的行为，可认定为从事雇佣活动，因此，张某应当承担赔偿责任。

    [评析]

    本案争议的焦点主要表现为上班途中是否属于从事雇佣活动的范畴。笔者同意第二种意见，张某应当承担赔偿责任，理由如下：

    一、本案中陆某与张某存在雇佣关系。雇佣关系是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的关系。由于我国立法尚待完善，现就雇佣关系的认定基本无章可循，以至于在审判实践无法可依。但最近最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第4条规定，不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的五种纠纷，应当按照雇佣关系处理，其中第四种情形为提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷。该解释的实施，将为审理雇佣关系案件提供可操作性的依据。本案农民工陆某受雇于张某从事公路施工，张某支付相应报酬，两者之间不存在帮工关系，结合上述解释的精神，笔者认为，陆某与张某之间存在雇佣关系无争议。

    二、陆某发生交通事故遭受人身伤害是在上班途中。上班途中，可以理解为雇员在正常的上班时间内从住所地到从事雇佣活动场所的合理路线上。该理解中包含两方面要素：一方面是时间要素，雇员遭受交通事故损害是发生在从住所地出发至从事雇佣活动场所这段上班时间内；另一方面是路线要素，雇员遭受交通事故损害是发生在从住所地出发至从事雇佣活动场所可能经过的路径。本案陆某遭受人身伤害的时间是发生在上午8时许，地点是发生在前往施工现场的路途上，笔者认为，本案具备上述两方面条件，可以认定陆某是在上班途中受到伤害。

    三、上班途中属于从事雇佣活动的延伸。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”如何认定雇员从事的行为是否属于履行职务行为，在司法领域存在分歧，但多数学者认为，雇员从事的行为只要从表面上可认定与履行职务有关，即属职务行为。陆某前往工地是从事雇佣劳务必不可少的过程，是与雇佣活动密不可分的组成部分，与履行职务存在着密切关联性。因此，笔者认为，雇员陆某上班途中受伤，雇主张某不可免责。

    四、雇主张某应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据该解释的规定，雇主对雇员遭受的人身损害承担的是无过错责任，雇员依法有权选择雇主或第三人承担赔偿责任。据此，本案陆某要求张某承担赔偿责任并无不当。当然，张某承担赔偿责任后，可以向肇事者追偿，以弥补自己受到的损失。

    另外，处理此类案件虽无明文规定的法律可依，但国务院《工伤保险条例》的规定可以比照适用。该条例第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。国务院《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第二条作出细化规定，“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。理论上，劳动关系与雇佣关系的特征均在于其从属性，两者并无本质区别，劳动者都处于从属地位，属于弱势群体。笔者认为，从保护弱者的角度出发，比照劳动关系处理雇员在上下班途中遭受的人身损害问题并不与法律相悖，反而符合法律精神。（安徽省明光市人民法院：卞广庆   ）