内容摘要：北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部政府采购行政不作为一案被称为“政府采购第一案”，本案不仅涉及具体行政行为的作为方式，而且涉及政府采购行为的法律适用及监管部门权限的划分，即通过招标投标进行的政府采购究竟应适用《政府采购法》还是《招标投标法》，应由发改委监管还是由财政部监管？本文围绕案例对上述法律问题进行了分析，并进一步思考了《政府采购法》和《招标投标法》的适用范围划分问题。

　　关键字：政府采购　招标投标　发改委　财政部　监管职责　

　　历时近两年的北京现代沃尔经贸有限责任公司（下称“现代沃尔公司”或“原告”）诉财政部（以下称“财政部”或“被告”）政府采购行政不作为一案，涉及诉讼当事人的级别和规格之高，标的额之大，在我国行政诉讼史上属于“空前”，因此被媒体称作“政府采购第一案”。本案经北京市第一中级人民法院一审判决后财政部不服提起上诉，目前已进入二审程序，又一次在社会各界引起了不小的波澜。本文拟对本案所涉及的政府采购过程中的相关法律问题作一简要分析。

　　一、案情简介

　　2003年“非典”之后，国家决定采购114亿元医疗救治项目，对我国薄弱的公共卫生救治体系进行规划和建设。采购人国家发改委、卫生部分别委托社会中介机构进行代理。在2004年10月29日、2004年11月19日先后开标合计586台的血气分析仪采购项目中，北京现代沃尔经贸有限责任公司（下称“现代沃尔公司”）在两次投标中报价均为最低，却都落标。该公司认为招标过程存在信息不透明、评标专家组成不合法、招标文件内容不完整等问题，分别向采购人、招标采购代理机构提出质疑，未果；后又向财政部提出投诉，但财政部在法定三十天时间内未能作出处理决定，也没有给予答复。从而现代沃尔公司于2005年3月23日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2006年12月8日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，财政部被认为行政不作为，一审败诉。

　　2006年12月22日，财政部向北京市高级人民法院提出上诉，要求撤销一审判决。6月7日，北京市高级人民法院公开审理了此案，未当庭宣判，目前最终结果还处于未定状态。

　　二、本案争议焦点分析

　　原告起诉理由：1、本案涉及招标项目是使用中央财政资金的采购，依据《政府采购法》第二条第二款 的规定，属于政府采购；又依据该法第十三条 ，财政部是政府采购的监督管理部门，应依法履行对政府采购活动的监督管理职责。2、依据《政府采购法》第五十五条 和第五十六条 ，无论原告所投诉的违法行为是否成立，财政部作为监督管理部门都应作出具体的行政行为并给原告书面的答复，而财政部的不作为行为直接侵害了原告的合法权益。

　　被告答辩理由：1、原告投诉的招标项目是由发改委审核并报国务院批准的重大建设项目，而《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发[2000]34号）（以下简称《意见》）和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》（2002年1月10国家计委第18号令）（以下简称《办法》）中均有规定：对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由发改委受理并作出处理决定。因此，原告的投诉应由发改委受理并作出处理决定；2、财政部接到原告的投诉后，将该投诉转交给发改委处理，不仅避免了两部门重复处理，而且符合法律规定；且将该情况电话告知了原告，已经履行了法定职责。

　　一审法院认为：1、依据《政府采购法》第二条、第十三条以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十条 的规定，原告向被告投诉的问题属于被告的监督管理权限范围，被告未按《政府采购法》第五十六条的规定，在收到该投诉材料后三十个工作日内，对投诉事项予以回复，应属未履行法定职责。2、被告关于将原告的投诉转交发改委处理，且已将该情况告知原告，已履行了法定职责的答辩理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。

　　由上述原、被告双方理由及法院观点可看出，本案争议焦点有两个：一是原告投诉事项是否被告监督管理权限范围；二是被告是否依法作出了行政行为、履行了法定义务。

　　在第一个问题上，至少从三个方面说，被告的答辩不能抗辩原告的诉讼。第一，从原被告双方各自援引的法律法规依据看，原告依据的《政府采购法》是效力仅次于《宪法》的法律，而被告依据的《意见》和《办法》是部门规章，从法律规范的效力等级来看，显然后者不能与前者相抗衡。第二，从被告与原告的地位看，原告作为处于弱势的行政相对人，无法要求其清楚的知道国务院各部委颁布的各个部门规章、规范性文件，而被告作为行政主体，其只要无确切证据证明原告的法律适用有误就不能推卸应负的责任。也就是说即使本案中关于原告所投诉事项各政府部门之间确实存在职责划分上的模糊之处，即使被告所援引的《意见》和《办法》确实将本案所涉事项的监督管理职权划分给了发改委，在没有相关司法解释对《政府采购法》第十三条作出限制性解释的情况下，被告仍不能证明原告所援引法律有误，仍应对原告的投诉作出答复。第三，被告回避了原告所援引的《政府采购法》，而直接抛出了两个原告没有提及且极有可能从未见过的规范性文件，这反证了其无法指出原告适用法律有误，而仅仅是在承认原告适用法律的基础上提供了另外一种选择，相当于告诉法院：“按照原告所援引的法律我有监管权，但是按照我所援引的法律我没有监管权”，用这个来作为其行政不作为的理由显然没有说服力。另外，被告在适用上述两个规范性文件时，是以“原告投诉的招标项目是由发改委审核并报国务院批准的重大建设项目”为前提的，但却自始至终未举证证明这一事项，也就是说该规范性文件的适用还是建立在不确定事实的基础之上的。

　　在第二个问题上，被告的答辩更是缺乏事实和法律依据，显得苍白无力。被告认为，将原告的投诉转交给发改委处理，然后电话告知原告就算履行了法定职责。而《政府采购法》第五十六条明确规定了“以书面形式”通知投诉人和投诉事项有关的当事人，且《行政诉讼法》第三十二条也规定了：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。显然被告以“电话告知”至少欠缺合法行政行为的形式要件，无法证明其履行了法定职责。

　　因此，本案一审判决认为：“被告关于将原告的投诉转交发改委处理，且已将该情况告知原告，已履行了法定职责的答辩理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳”，笔者认为是比较公允的。

　　三、案件之外的思考

　　就本案现有事实，如上所述，且不论监督管理职责到底属于财政部还是发改委，仅就财政部未对原告的投诉给予书面答复即构成了行政不作为，一审判决对于这一点的认定应该是无可置疑的。因此有人说，财政部是输在了形式上，那么现在抛开这所谓的形式来谈实质，假设本案中财政部给了原告书面答复，说明其投诉事项属于发改委管辖，让其向发改委提起投诉，是否就算履行了法定职责呢？对于这一问题的回答至少涉及以下几个方面：

　　第一，在监管职责的划分上法律是否有冲突。

　　正如有媒体所称，本案涉及了“如何划分政府部门权力的难题 ” ，即对于政府采购的监管主体法律规定上存在着冲突。尽管《政府采购法》第十三条第一款规定了“各级政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门”，但是该条第二款同时规定了“各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责”，该法第四条还规定了“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。这就引发了《招标投标法》与《政府采购法》之间的适用冲突，《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”；第七条规定：“……对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定”。

　　由此可见，《政府采购法》将对政府采购的监督权赋予了各级财政部门，同时规定其他政府部门有权监管与政府采购有关的活动；而《招标投标法》将对招投标活动的行政监督权的划分职责赋予了国务院。那么国务院是如何规定的呢？国务院办公厅于2000年发布的《意见》中第五项对此作出了规定：“国家发展计划委员会负责组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查”；2002年国家计委发布的《办法》第二条进一步作出了规定：“国家计委根据国务院授权，负责组织国家重大建设项目稽察特派员及其助理（以下简称稽察人员），对国家重大建设项目的招标投标活动进行监督检查”；第三条规定：“本办法所称国家重大建设项目，是指国家出资融资的，经国家计委审批或审核后报国务院审批的建设项目”；另外，2004年发布的《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》中也规定：“发展改革委要加强对招投标工作的指导和协调，加强对重大建设项目建设过程中工程招投标的监督检查和工业项目招投标活动的监督执法”。显然，国务院将国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标监督权赋予了发改委。

　　由上述两部法律、三份国务院文件的规定应该可以得出结论，政府采购活动的监管主体是财政部，而招标投标活动的监管主体是发改委，表面上看法律规定似乎不存在冲突，但是具体到本案中所涉及的这种特殊项目--既属于政府采购又涉及招标投标的活动，其冲突就不可避免了，究竟应适用哪部法律、由谁监管就不是单从法律条文本身所能看出的了，此时就需要法官综合各种因素来对法律的适用作出恰当的选择。

　　第二，在法律适用有冲突时法官该如何选择

　　在法律法规适用有冲突时，法官无权对法律法规作出修改，但可运用自由裁量权作出合理的取舍。至少应从两个步骤着手：首先，应按照《立法法》的规定，考虑法律法规之间的效力及制定的时间，《立法法》第七十九条 确立了法律、行政法规、地方性法规、规章之间的效力等级，第八十三条 确立了“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则；其次，在上述规定仍解决不了问题时，应通过对法律进行合理的解释??最主要的是进行文义解释 、体系解释 和法意解释 ，选择最应适用的法律。

　　具体到本案中，首先，对于应适用《政府采购法》还是《意见》、《办法》的问题，很显然，根据《立法法》第七十九条，前者的效力高于后两者，应优先适用前者；其次，对于位于同等位阶上的《政府采购法》和《招标投标法》应如何适用，需要从两个方面来判断。第一，需对相关法条进行文义解释，《政府采购法》第四条规定政府采购适用招标投标法的情况是“工程”，而依据该法第二条第二款，政府采购包括“货物、工程和服务”，同时该条接下来规定分别对“货物、工程和服务”作了明确的界定，其中“工程”是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；“货物”是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。根据该界定很容易判断出本案所涉及的采购项目--血气分析仪属于“货物”而非“工程”，因此应排除《政府采购法》第四条的应用。第二，需对两法进行法意解释，尽管《招标投标法》将“在中华人民共和国境内进行招标投标活动”都纳入了其调整范围，但是《政府采购法》在其后出台，依据“新法优于旧法”的原则，在二者有重复或冲突时理应适用新法，而从《政府采购法》的规定也可推知其立法意图在于将进行招标投标工程之外的政府采购行为都纳入其调整范围。尽管在立法初期关于两法的适用范围在立法者中间也有不小的争议，主要的规制部门未就以政府采购法替代招标投标法形成共识，但最后还是达成了折中的方案，即将招标投标法的适用范围限制于工程以及与工程有关的货物和服务采购，而其他采购则由政府采购法规制。 由此可见本案中涉及的货物采购活动应适用《政府采购法》。

　　通过以上分析可以排除在政府采购货物领域《招标投标法》的监管权，最后再赘述一点--在政府采购工程领域，《政府采购法》与《招标投标法》的适用界限。有学者提出 ，招标投标法在多大程度上适用政府工程采购，还是一个不确定的问题，可以对政府采购法第四条作两种解释：限制性的解释是政府工程采购中只有招标投标程序适用《招标投标法》，而其他方面如采购国货政策、质疑投诉制度以及监管制度等都适用政府采购法；扩张性的解释是政府工程采购整体上都适用招标投标法。该学者进一步指出：“这种不确定性表面上看来自于两法适用范围的重叠，但实质上根源于政府采购监管权在部门之间的分配”。笔者认为，单纯从法律规定的角度，《政府采购法》已经通过第四条及相关条文表明了立法者的意图，即将进行招标投标的工程采购交由招标投标法进行规制：首先，第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定已经很明确，似乎没有给限制性解释留下余地；其次，除了第四条明文规定外，从整部法的体系来看，在第三章“政府采购方式”和第四章“政府采购程序”中都只对“采购人采购货物或服务”的方式作出了规定，而未提到“采购人采购工程”，因此无论对第四条进行文义解释还是对整部法律进行体系解释，似乎都可以得出“通过招投标进行的政府采购工程应适用招标投标法”的结论。因此，如果还存在不确定性，也应该是由于政府采购监管权在部门之间的分配所致，而财政部于2004年8月11日公布、9月11日施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》似乎可从一个侧面说明相关政府部门之间在监管权划分上已经达成了一定的协调，即财政部仅就政府