一、无船承运人的概念

　　（一）比较法的考察

　　无船承运人是一个舶来语，其准确的表达应该是无船公共承运人（Non-vessel-operating common arrier ，NVOCC），为明确无船承运人这一概念的含义，对其作一比较法的考察十分必要。

　　1、美国法

　　无船承运人这一术语，最早出现于美国的法律及监管环境中。1961年，美国联邦海事委员会在其发布的第4号通令中，首次定义了无船公共承运人。依《1984年航运法》的规定，无船公共承运人是指不经营用予提供远洋运输服务的船舶的公共承运人，其与远洋公共承运人之间的关系属于托运人。而远洋公共承运人是指经营船舶的公共承运人。该法律于1998年修订，称1998年《航运改革法》，并于1999年5月1日生效。本次修订将无船公共承运人与远洋货运代理人合称远洋运输中介人。

　　根据美国法律，无船承运人是指既不拥有船舶，也不经营船舶，为不特定人提供班轮运输服务者。因此对于真正的货主或者托运人而言，他是承运人；但是他要以托运人的身份与经营班轮运输的公共承运人再订立运输合同，并由真正的远洋公共承运人实际完成货物的海上运输工作。美国联邦海事委员会要求持有执照的无船承运人提交一份由可接受的美国担保公司签发的数目为7.5万美元的保证金，无执照的外国无船承运人须提交15万美元的类似保证金，或者提供经联邦海事委员会认定的责任保险，该保证金用以偿付任何由无船承运人运输及其相关行为引起的损害赔偿判决，联邦海事委员会的恢复原状指令，或对无船承运人的罚金处罚。无船承运人必须公布其运费的费率表。美国法并不完全禁止一个企业同时提供货运代理和无船承运两种服务，但一旦货运代理根据该企业的无船承运费率表对客户收取运费后，就不能再向海运承运人收取佣金。

　　2、菲律宾法

　　菲律宾在1984年8月23日通过了《关于无船公共承运人与海运货运代理人的规则》（Rules Governing Non-Vessel-Operating Common CarriersAnd Ocean Freight Forwarders）。其中第二条第二款明确规定，无船公共承运人是指以自己的名义签发提单，对于真正的货主-托运人直接承担公共承运人责任，并且不经营提供远洋运输服务的船舶的公共承运人，其与远洋承运人之间的关系是托运人。在第三款中对于远洋货运代理人则界定为“面向公众提供下列服务的人：a安排运输并且完成货物的集拼工作；b 对于集拼的货物进行卸货和分拨；c与上述a、b工作有关的辅助性服务。”同时规定，如果远洋货运代理人不是仅仅以代理人的名义签发运输单证，而是签发自己的运输单证或者对于运输的履行承担责任，则适用本规则关于无船公共承运人的规定。第四款则规定，远洋公共承运人是指经营船舶的公共承运人，但是不包括从事租船运输的人。与美国法律规定相比较，菲律宾关于无船承运人的界定，更加注意突出了“不经营”船舶的特征，而且明确规定不能用于租船运输，仅限于班轮运输。[1]

　　3、小结

　　从上述两个国家的立法例可以看出，无船承运人具有如下特点：

　　第一，符合一定的市场准入条件，须有相应的责任能力，公布自己的运费费率表；

　　第二，不经营船舶，提供海上班轮运输服务；

　　第三，签发自己的运输单证；

　　第四，对于真正的货主而言无船承运人是承运人，履行公共承运人的义务，而对于海运承运人则是托运人，享有托运人的权利。

　　（二）无船承运人的界定

　　我国《海商法》中没有关于无船承运人的规定。2002年1月1日施行的《中华人民共和国国际海运条例》（以下简称《海运条例》）首次采用了“无船承运业务”的概念。《海运条例》第七条规定，经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。前款所称无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。《海运条例实施细则》对无船承运业务细化为：以承运人身份与托运人订立国际货物运输合同；以承运人身份接收货物、交付货物；签发提单或者其他运输单证；收取运费及其他服务报酬；向国际船舶运输经营者或者其他运输方式经营者为所承运的货物订舱和办理托运；支付港到港运费或者其他运输费用；集装箱拆箱、集拼箱业务；其他相关的业务。

　　《国际海运条例》及其实施细则虽属行政法，所要解决的是无船承运人的市场准入和监管问题，但上述规定对无船承运人民事法律地位的界定具有重要的意义。笔者认为，在我国现行法下，无船承运人是指在国际海上货物运输中不经营国际运输船舶，但依法取得经营资格，以承运人的名义揽货，并签发自己的提单或其他运输单据，再以托运人的身份向国际船舶运输经营者托运货物，以履行其承运人责任的经营者。为准确理解该定义，需明确以下问题：

　　1、无船承运人是否可以拥有船舶

　　《海运条例》使用了“无船承运业务”或“无船承运业务经营者”这两个术语，但何谓“无船”没有明确的定义。从语义上理解，无船应作没有船舶、不拥有船舶解，其实，关于无船承运人定义的关键之处在于无船承运人不经营船舶，而未禁止无船承运人拥有船舶。Non-Vessel-Operating中的Operating应取经营之意，美国和菲律宾法也是强调无船承运人不经营船舶，这也很能说明问题。笔者认为，拥有船舶的企业在交纳保证金、并将其House B/L向交通部报备后，显然符合无船承运人的市场准入条件，可以从事无船承运业务，但在其所经营的无船承运业务中并不得使用自有的船舶，而必须向其他国际运输船舶经营者托运货物，并签发已报备的House B/L，以完成承运人的责任，否则其在该业务中的身份就不可界定为无船承运人。甚至，无船承运人也可经营船舶，只是其不得经营国际运输船舶而已。《海运条例实施细则》第十三条规定，没有在中国港口开展国际班轮运输业务，但利用国际班轮运输经营者提供的支线服务，在中国港口承揽货物后运抵外国港口中转的，应当按照本实施细则的有关规定，取得无船承运业务经营资格。该条说明，一些拥有船舶、经营船舶的干线船经营人在我国港口到国外或境外港口的支线上并不拥有、经营船舶，而是以无船承运人的身份进行经营活动，在支线运输业务上其无船承运人的身份与其在干线上拥有、经营船舶并不矛盾。

　　2、无船承运业务是否限于班轮运输

　　美国和菲律宾一般将无船承运业务限于班轮运输，《海运条例》及其实施细则主要也是规范班轮运输的，且《海运条例》及其实施细则同时规定了无船承运业务，但没有将无船承运业务限于班轮运输的直接规定，将无船承运业务限于班轮运输没有法律根据。根据“通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输”的规定来看，无船承运业务应限于国际海上货物运输，而国际海上货物运输的方式不止班轮运输一种，不过应该看到班轮运输是国际海上货物运输的主要方式，也是实务中无船承运业务的主干部分。

　　3、实际承运人的特定性

　　无船承运人揽取货载后，是“通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输”，还是“向国际船舶运输经营者或者其他运输方式经营者为所承运的货物订舱和办理托运”也好，似乎并未强制性要求直接向国际船舶运输经营者托运货物，这是一种误解。《海运条例实施细则》第三条第四项将无船承运业务细化为八项内容，但未提及可以向其他人托运货物，既然是《海运条例》及其实施细则如此规定，理应将承揽的货载直接托运，因此，在无船承运业务中，实际承运人是特定的，只能是国际船舶运输经营者或者其他运输方式经营者。《海运条例实施细则》规定，国际船舶运输经营者，包括中国国际船舶运输经营者和外国国际船舶运输经营者。其中，中国国际船舶运输经营者是指依据《海运条例》和本实施细则规定取得《国际船舶运输经营许可证》经营国际船舶运输业务的中国企业法人；外国国际船舶运输经营者是指依据外国法律设立经营进出中国港口国际船舶运输业务的外国企业。这就从立法上杜绝了无船承运人再向第二无船承运人或国际货运代理企业托运货物，避免出现“连环合同”，引发无船承运市场的混乱。

　　4、与作为独立经营人的国际货运代理企业的关系

　　无船承运业务虽然是从货运代理业中逐渐发展并分离出来的，但无船承运人与货运代理人的区别是显而易见的，二者的区别此不赘述，因国际货运代理企业可以作为独立经营人，其与无船承运人属何种关系值得探讨。《海运条例》颁布以前，调整国际货运代理和无船承运业务的主要是根据外经贸部1995年发布实施的《国际货物运输代理业管理规定》（下称《货代管理规定》）和外经贸部1998年发布的《国际货物运输代理业管理规定实施细则》（下称《货代管理规定实施细则》）。《货代管理规定》第2条规定：国际货运代理业，是指接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取报酬的行业。该条允许货运代理以自己的名义为委托人办理货物运输及相关业务，为货运代理人从事无船承运业务提供了现实的可能性。《货代管理规定实施细则》第2条规定：国际货物运输代理企业可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，从事国际货运代理业务。独立经营人是指“接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并收取运费以及服务费的行为”。该条规定实际上是突破了《货代管理规定》，在货运代理企业以独立经营人从事经营活动时，实际上就是从事《海运条例》规定的无船承运业务。可以说，在《海运条例》颁行前，我国的无船承运业务就已经实际存在。

　　《海运条例》由国务院发布，属行政法规，《货代管理规定》《货代管理规定实施细则》由当时的外经贸部发布，属部门规章。《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。《海运条例》作为行政法规其效力高于作为部门规章的《货代管理规定实施细则》。因此，在《海运条例》施行后，国际货物运输代理企业必须根据《海运条例》的规定交纳保证金并向交通部报备提单，取得无船承运人的经营资格，否则就不能继续从事无船承运业务。这就如菲律宾法的规定，货运代理人根据其所从事业务的不同适用不同的法律。故《海运条例》实施后，作为独立经营人的国际货运代理企业其实就是无船承运人。

　　二、无船承运人在运输合同项下的法律地位

　　在无船承运人从事的业务中，涉及两个不同的运输合同关系，即无船承运人与作为真正货主的托运人、无船承运人和实际承运人之间的运输合同关系，所以，考察无船承运人的法律地位也必须区分不同的运输合同关系。

　　（一）作为承运人

　　根据《海运条例》及其实施细则的规定，无船承运人可以承运人身份与托运人订立国际货物运输合同；以承运人身份接收货物、交付货物；签发提单或者其他运输单证；收取运费及其他服务报酬。《海商法》第四十一条规定，海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。《海商法》第四十二条规定，“承运人”是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。以上述规定衡诸无船承运人，对作为真正货主的托运人而言，无船承运人符合《海商法》关于承运人的定义，是与托运人订立海上货物运输合同的人，无船承运人就是《海商法》规定的（契约）承运人，承担承运人的义务，享受承运人的权利。

　　《合同法》第二百八十九条规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。从事公共运输的承运人称公共承运人，这是一个最早见之于英美法系的概念，在英美法系承运人有公共承运人和私人承运人之分，立法只对公共承运人作出规范。在我国《合同法》下，所谓的公共运输，是指向社会公众提供运输服务的运输业。公共运输具有如下特点：第一，承运人是确定的，一般系经国家批准从事公共运输的企业和个人。第二，公共运输面向的是全社会，因此，在通常情况下，公众任何人都可以与承运人设立运输合同关系。第三，公共运输的班次、运输航线、运价一般都以公告的形式向社会公布，其法律性质是公共运输承运人向社会发出的要约邀请。第四，公共运输一般系格式合同，由承运人依照国家法律和行政规章制定。[2]这四个特点来衡量无船承运人，存有疑问的是第三点。根据《海运条例实施细则》的规定，无船承运人也得公布其运价本，无船承运人通过国际船舶经营者完成海上运输，从事班轮运输的国际船舶经营者一般都对社会公众发布船期公告，告知运输的航线、挂靠的港口和船期，应该说无船承运人属于公共承运人的范畴，所以，法律才对无船承运人专门作出规定。其实，无论是在美国还是在菲律宾，无船承运人也是作为公共承运人的，负有公共承运人的特殊责任。

　　（二）作为托运人

　　根据《海运条例》及其实施细则的规定，无船承运人通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，无船承运人向国际船舶运输经营者或者其他运输方式经营者为所承运的货物订舱和办理托运，并支付港到港运费或者其他运输费用。《海商法》第四十二条规定，“托运人”是指：本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。可见，根据该条及《海商法》第四十一条的规定，无船承运人是《海商法》意义上的托运人，与海运承运人的责任关系等同于托运人与承运人的责任关系。

　　值得讨论的是，无船承运人虽以托运人身份向实际承运人托运货物，但其并非真正的货主或货物的所有权人，在实际承运人责任期间货物发生灭失损坏，无船承运人在赔付真正的货主－托运人前向实际承运人提出索赔，似乎会因对方主张无船承运人没有损失而败诉。上述情况发生在责任属于实际承运人，实际承运人不能向无船承运人追索时。这就涉及如何理解损失，一般的说，损失是指现有财产的减少、可得利益的丧失，至于将来会承担潜在的责任是否构成损失是有争议的。如果无船承运人向实际承运人成功索赔，而后托运人并未提起预料中的索赔或诉讼，那么，无船承运人有不当得利之嫌，如果将托运人未向无船承运人索赔视为托运人行使处分权，抛弃对无船承运人的追索、债权，那无船承运人得到实际承运人的赔偿无可厚非，不过对此应严加把握，即托运人行使处分权应明示或有作为的默认，不能凭托运人在诉讼时效内未起诉即作出推定。在这种诉讼中，聪明的无船承运人应根据其持有的全套提单向实际承运人主张对货物的占有返还请求，在实际承运人不能交付货物或不能完好交付货物时，必须根据货物的价值予以赔偿。

　　（三）无船承运人与实际承运人的关系

　　在其经营的无船承运业务中无船承运人不拥有船舶，也不经营船舶，其是通过国际船舶运输经营者完成运输的，因此，对客户而言，无船承运人是承运人，国际船舶运输经营者是实际承运人。无船承运人与国际船舶运输经营者之间的关系属于承运人和实际承运人之间的关系，适用《海商法》第六十条至第六十五条的规定。即无船承运人对全程运输负责，实际承运人仅对自己实际履行的部分负责；无船承运人对实际承运人及其受雇人、代理人的行为负责；无船承运人与实际承运人承担连带责任；无船承运人与实际承运人之间可相互追偿等。

　　三、无船承运人提单（House B/L）的相关法律问题

　　（一）无船承运人提单的法律性质

　　《海商法》第七十三条规定了提单应具备的内容，并规定提单缺少前款规定的一项或者几项的，不影响提单的性质；但是，提单应当符合本法第七十一条的规定。无船承运人签发的提单称HouseB/L，通常除签发提单主体不同外，大体上是Ocean B/L的翻版。因此，无船承运人签发的提单符合《海商法》第七十三条规定的内容。问题在于无船承运人签发的提单是否符合《海商法》第七十一条的规定，即提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。据此，一般认为，提单是承运人与托运人之间达成的国际海上货物运输合同的证明；提单是承运人接收货物或者将货物装船的证明；提单是承运人保证据以交付货物的凭据。以第七十一条的规定衡诸无船承运人的提单，根据《海运条例》第七条第二款关于无船承运业务的规定，该提单完全具有上述提单的三个功能，是《海商法》意义上的提单。

　　有观点认为，根据“一物一权原则”，House B/L不具有物权凭证的效力，不能通过银行议付货款，这其实是一种误解。[3]一物一权原则“不过是物权绝对效力、或物权排他效力的表现。由于物权的排他性，一物之上当然不可能存在两个以上的所有权，也不可存在两个以上种类一致、效力相当的用益物权或担保物权。这就是”一物一权原则“本来要表达的意思。”一物一权原则“ ，作为法学上的概念，远远不如”物权排他性原则“科学和准确。因为自用益物权和担保物权产生之后，所谓的”一物一权原则“，只能适用于所有权，而不能适用于他物权。在一物上存在两个以上担保物权，或并存用益物权和担保物权，是常见的。在当代所有权制度中，由于公寓化高层住宅的兴起，该原则在所有权上的应用也成了问题。[4]见，”一物一权原则“只适用于所有权，提单是物权凭证，但一般认为提单不是所有权凭证，不适用”一物一权原则“。

　　笔者认为，House B/L和Ocean B/L均具有物权凭证的功能，只是其物权分属不同类别和主体。在实际的无船承运业务中，无船承运人取得该提单的目的是在目的港凭单向海运承运人提取货物，以便向House B/L的持有人交付货物，完成其承运人的义务。因此，无船承运人或其代理人只需在目的港向实际承运人提示全套Ocean B/L即可，Ocean B/L基本无转让的需求，Ocean B/L甚至可以说是无船承运人与实际承运人内部交接货物的凭据，是一种近似封闭的运输单据。典型的例子是无船承运人将小批量货物拼装到一个集装箱内，并以整箱货的形式向集装箱班轮公司托运货物取得Ocean B/L，在目的港，无船承运人或其在当地的代理人再凭单以整箱货的形式提取货物，拆箱后分别将货物交给各个收货人。但Ocean B/L仍具有物权凭证的效力，Ocean B/L至少表彰着对货物的占有权。

　　UCP500第三十条“运输行出具的运输单据”，除非信用证另有授权，否则银行仅接受运输行出具的具有注明下列内容的运输单据：Ⅰ。注明作为承运人或多式运输营运人的运输行的名称，并由作为承运人或多式运输营运人的运输行签字或以其它方式证实；或Ⅱ。注明承运人或多式运输营运人的名称并由作为承运人或多式运输营运人的具名代理或代表的运输行签字或以其它方式证实。根据该条House B/L和Ocean B/L均是银行可接受的运输单据，但在《海运条例》颁布后，House B/L取得合法的法律地位；如上所述Ocean B/L基本无发生流转的需求和可能，作为真正的货主的托运人应不可能取得该提单；托运人在其取得House B/L后，是凭该提单向银行议付货款，而且凭该提单实际也是可以议付货款的，因此，House B/L具有物权凭证效力。

　　（二）实践中的两个问题

　　1、未取得无船承运人资格签发House B/L的法律效力

　　无论是中国还是外国的无船承运人均应具备市场准入条件。根据《国际海运条例》第四十三条规定，国务院交通主管部门或者其授权的地方人民政府交通主管部门应当对这种未办理提单登记、交纳保证金，擅自经营无船承运业务的行为进行行政处罚。未取得无船承运人资格而以无船承运人身份从事无船承运业务，签发House B/L应受行政处罚，但该提单仍具有法律效力。

　　[1]首先，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。无资格而以无船承运人的身份签发提单超越了经营范围，似乎符合该条的规定，其实不然。根据《海运条例》及其实施细则的规定，无船承运业务经营资格的取得采登记制而非许可证制度，不具备无船承运人资格而签发House B/L不属违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。

　　其次，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。不具备无船承运人资格而签发HouseB/L似乎违反行政法规的强制性规定，应认定为无效，这种观点也是错的。《合同法》规定的“违反法律、行政法规强制性规定”是指违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定，而不是违反法律、行政法规中行政法律规范中的强制性规定。强制性规范分为两种：取缔规范和效力规范。法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的属于效力规范。法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，该规定属于取缔规范。只有违反效力规范的合同才是无效合同。即使违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定的合同，也不必然无效，只有违反了法律、行政法规中民事法律规范的强制性规定中的效力规定的合同，才能认定为无效。《国际海运条例》关于未办理提单登记并交纳保证金的不得经营无船承运业务的规定属于取缔性规范而非效力性规范，对仅违反取缔性规范的行为不应认定为无效。[5]

　　第三，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但在审判实践中，即使认定运输合同无效、或提单不具有法律效力，一般也是按照有效来处理的。因为货物已经发生位移，没有必要回运，承运人取得运费也没有必要返还，如果是折价补偿，即应剔除运费中的利润，这显然是一项难于完成的工作。故认定无资格而以无船承运人的身份签发的提单无效在审判实践中意义不大。

　　2、无船承运人签发未报备的提单的法律效力

　　无船承运人的提单应该报备，但如果无船承运人签发未报备的提单，其法律效力如何呢？笔者认为，对该行为可予以行政处罚，但不能仅因提单未报备而认定无船承运人签发的提单无效，理由如上述第二、第三点，此不赘述。

　　四、对货物的留置权

　　在不同的提单关系下，无船承运人有不同的身份，因此，题述问题实际包括两个方面，一是无船承运人作为（契约）承运人时对货物的留置权，另一个方面是无船承运人作为托运人时实际承运人对货物的留置权，为明确上述问题，有必要了解国际海上货物运输中货物留置权的法律制度。

　　1、货物留置权的一般法律制度

　　一般认为，留置权的成立必须满足：债权人按合同约定占有债务人的财产；债权人对债务人财产的占有与债务人的债务具有牵连关系；债务的履行期限先于债权人返还占有物的期限或与债权人返还占有物的期限相同。但有下列特殊情况之一的留置权不成立：留置违反社会公德的；留置与其承担的义务相抵触的；当事人双方在合同中明确约定不得留置财产的。

　　《合同法》第三百一十五条规定，托运人或收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。与《担保法》、《海商法》相比，该法关于承运人对海运货物留置权的规定颇值注意的特殊之处是：该条规定使用“相应”一词，而未使用“所有”或“所属”等字眼，这表明承运人留置权的标的物为其所运输的货物，以占有为要件，至于货物是否为债务人所有在所不问。全国人大常委会法制工作委员会制定并公布的《合同法》的英文译文对承运人的货物留置权是这样表述的，“the carrier has the right on the goods transported ”，[6]此除使用定语“transported”外，无其他限制，这也说明所有权不是承运人留置权的发生要件。而根据我国有关民事留置权的法律规定，留置权的标的物应属债务人所有，这表明《合同法》规定的运输货物留置权的发生条件，与我国其他法律的规定大相径庭：留置权所担保的债权仅为运费、保管费及其他运输费用，而不包括滞期费和其他类似费用；将债务人明确规定为托运人或收货人。

　　就合同领域而言，《民法通则》相当于普通法，《合同法》相当于特别法；从民法的意义上说，《民法通则》相当于民法总则，《合同法》相当于民法分则，在两法对同一问题规定不一致时，优先适用后法即《合同法》。《海商法》属民事特别法，该法对海上货物运输合同专门作了规定，在合同法的范畴内，《海商法》关于海上运输合同的规定对《合同法》来讲属特别法，在两法对同一问题规定不一致时，优先适用《海商法》。相对于《民法通则》，《担保法》是物权法的一部分（缺少物权法的基本原则、基本制度的规定），是债权担保领域的特别法，债的担保应优先适用《担保法》的规定，但《海商法》等法律对担保有特殊规定的，依照其规定（《担保法》第九十五条）。可见，就国际海上货物运输中的货物留置权而言，《海商法》的规定是特别法的例外，应优先适用，在《海商法》无规定时适用《担保法》或《合同法》。

　　《海商法》第八十七条规定，应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。该条表明：第一、虽未直接定明承运人留置的货物应属债务人所有，但从条文的文义分析，“其货物”当指债务人的货物无疑。在海事审判实践中，对该条也是作此理解， 1994年最高人民法院交通运输审判庭在广州召开全国海事法院研究室主任会议，会议指出根据《海商法》第八十七条，承运人只对直接债务人的财产有留置权。[7]此，国际海上货物运输的承运人仅能留置属于债务人的货物。第二、《海商法》第八十七条将滞期费及应当向承运人支付的类似费用等不属运输合同目的利益的债权，也作为法定留置权制度优先保护的对象，将英美法系合约留置权作为法定留置权加以规定。第三、关于海上货物运输当事人是否可以约定排除留置权，《海商法》对此未作规定。应认为，因留置权具有法定性，无法律特别规定，不得排除其适用，故在《担保法》生效前国际海上货物运输当事人不得约定排除承运人的留置权，其后，《担保法》作为债的担保制度的特别法，在《海商法》对留置权无特殊规定的前提下得以适用，依照《担保法》第八十四条第三款当事人可约定不得留置的物，这实际上是赋予当事人以约定排除留置权的适用。

　　2、无船承运人对货物的留置权

　　毫无疑问，无船承运人只有在符合所有要件的情况下才对货物享有留置权，下面以占有为要件，考察无船承运人对货物的留置权。

　　（1）直接占有货物时的留置权

　　无船承运人直接占有货物的情形有两种：在从货主处接受货物至将货物交实际承运人前直接占有货物；从实际承运人处凭海运提单提取货物后至其将货物交House B/L 持有人前也是直接占有货物。根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第一百一十一条的规定，债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。在无船承运人将货物交实际承运人前，该货物仍在装港，在装港留置货物和承运人承担的将货物运输至目的地的义务相抵触，根据留置权的要件，在无船承运人将货物交付实际承运人运输前不得留置货物，因此，只有在后一种情况下无船承运人对货物才可能享有留置权。

　　（2）间接占有货物时的留置权

　　当无船承运人将货物交付实际承运人后就丧失对货物的实际占有，但无船承运人持有实际承运人签发的全套正本提单。虽然提单是物权凭证这一论断存在争议，但提单至少表彰着货物的占有权，谁持有提单谁就等于间接占有货物，其可凭该提单向实际承运人提取货物，恢复对货物的占有。因此，无船承运人可通过持有提单而间接占有货物，间接占有也是对货物的管领，在满足其他要件的情况下，无船承运人可行使留置权。

　　值得注意的是，《合同法》第三百零八条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。该条是关于托运人变更、解除运输合同的规定，该规定的实际效果其实就是赋予托运人控制货物的权利，在间接占有货物时，无船承运人作为托运人还可通过向实际承运人提示全套提单而行使对提单项下货物的控制权。

　　3、实际承运人的留置权

　　如上所述，成立国际海上运输货物留置权的要件之一是货物属债务人所有。一般的说，作为承运人难于判断货物的所有权人，宜将作为动产的货物占有人推定为所有权人，此时，实际承运人对货物应享有留置权。但问题在于无船承运人是以自己的名义向实际承运人托运货物的，作为在国际运输经营人，甚至是同一港口的国际运输经营人，实际承运人理应知道无船承运人作为托运人时并非货物的所有权人，事实上无船承运人也不是货物的所有权人，根据《海商法》关于留置权的成立以货物属债务人所有为要件的规定，实际承运人留置货物缺乏法律依据，即使实际承运人留置了货物，也会面临货物所有权人的索赔，为此，在现行法下建议实际承运人不对无船承运人行使海运货物留置权为宜，除非《海商法》修改了留置权的成立要件。

　　五、无船承运人的赔偿责任限制

　　在海上货物运输法下，承运人享有两次的赔偿责任限制，第一次是单位赔偿责任限制，第二次是总的赔偿责任限制，即海事赔偿责任限制，当第一次限制的赔偿总额超过其海事赔偿责任限额时，第二次限额将起作用。无船承运人作为承运人，其能否享受责任限制主要应从责任限制的主体进行考察分析。

　　1、单位责任限制

　　《海商法》第五十六条第一款前段规定，承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位，或者按照货物毛重计算， 每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准。第五十七条规定，承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额。货物的灭失或者损坏和迟延交付同时发生的，承运人的赔偿责任限额适用本法第五十六条第一款规定的限额。一般认为上述是《海商法》关于承运人单位责任限制的规定。该规定并未对享有责任限制的主体作出特殊要求，凡是承运人均可享有单位赔偿责任限制的权利。如上所述，无船承运人是处于承运人的地位，理应享有单位责任限制的权利。

　　2、海事赔偿责任限制

　　海事赔偿责任限制是从船舶所有人责任限制基础上逐渐发展起来的，能否享受赔偿责任限制从来就有主体资格的要求。《海商法》第二百零四条规定，船舶所有人、救助人，对本法第二百零七条所列海事赔偿请求，可以依照本章规定限制赔偿责任。前款所称的船舶所有人，包括船舶承租人和船舶经营人。该条是《海商法》关于海事赔偿责任限制主体的规定，即能享受海事赔偿责任限制的主体包括船舶所有人、承租人、经营人和救助人，除此之外别无他人。而无船承运人在其所从事的无船承运业务中不拥有船舶，也不经营船舶，这也就决定了一般情况下无船承运人不可能成为救助人，可见无船承运人不是《海商法》规定的能享受海事赔偿责任限制的主体，其不能享受海事赔偿责任限制。

　　根据现行法无船承运人不能享受海事赔偿责任限制，但是否应赋予其海事赔偿责任限制的权利呢？这值得我们进行理论上的探讨。海事赔偿责任限制最初仅仅是为保护船舶所有人利益而产生，但随着真正船舶所有人与船舶经营人的分离及其他一些原因，渐渐地船舶经营人、承租人、救助人等也被纳入了保护范围。虽然责任限制主体有扩大的趋势，但不应把无船承运人包括在内。海事赔偿责任限制制度产生和存在乃至继续存在的理由在于，该制度充分考虑到海上运输所面临的特殊风险和航运业所需的巨大投资，为保障海上运输业的稳步发展，有必要设立一种特殊的损害赔偿制度，而无船承运人就其所从事的无船承运业务而言，既不拥有船舶、经营船舶，也不实际从事面临海上风险的运输，其对海运业并无大额投资，没有必要给予特殊保护。法律、行政法规对无船承运人的注册资本金无较高的特殊规定，适用《公司法》的一般规定，最低注册资本金仅为3万元，且将80万保证金作为无船承运人的市场准入条件之一，这其实已在一定程度上限制了无船承运人的赔偿能力，起到限制其赔偿责任的实际效果。所以，无船承运人不应享有海事赔偿责任限制的权利。

　　3、小结

　　实践中，无船承运人向托运人签发提单，该提单是用于银行结汇的提单，提单正面较为详细地记载承运货物的件数及重量。同时，无船承运人作为托运人向实际承运人托运货物，取得实际承运人签发的提单，该提单往往只是作为无船承运人与实际承运人货物交接的凭据，提单上关于货物件数、重量的记载比较简单。当发生货损时就可能产生问题，无船承运人的赔偿责任往往大于其能从实际承运人处得到的赔偿，当这种赔偿责任在享受单位责任限制后仍超过海事赔偿责任限制的，无船承运人将面临巨额索赔。为规避这种风险，建议无船承运人在向实际承运人托运货物时，也应按其所签发提单上关于货物的记载向实际承运人申报货物详情并取得如此记载的提单。即使这样，在实际承运人享受海事赔偿责任限制的场合，无船承运人在从事无船承运业务时仍面临巨额索赔的危险。

　　六、保证金法律制度研究

　　《海运条例》第八条规定，无船承运业务经营者应当在向国务院交通主管部门提出办理提单登记申请的同时，附送证明已经按照本条例的规定交纳保证金的相关材料。前款保证金金额为80万元人民币；每设立一个分支机构，增加保证金20万元人民币。保证金应当向中国境内的银行开立专门账户交存。保证金用于无船承运业务经营者清偿因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的债务以及支付罚款。保证金及其利息，归无船承运业务经营者所有。专门账户由国务院交通主管部门实施监督。《海运条例》的实施细则也对保证金作出若干规定，但关于保证金制度尚有不少问题值得讨论。

　　1、保证金的性质及目的

　　保证金是无船承运人制度中的一个重要组成，从法律上分析保证金的性质具有重要的实践意义。保证金虽使用了“保证”一词，但《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而保证金是无船承运人根据行政法规自己缴纳的，该款项及利息属其自己所有，并非作为第三方保证人提供的保证，显然，保证金与《担保法》上的保证是两回事，不是《担保法》意义上的保证。从法律性质上讲，保证金及利息仍属于无船承运人的财产，只是其用途特定化，保证金用于无船承运业务经营者清偿因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的债务以及支付罚款。

　　根据《海运条例》第七条的规定，无船承运人在中国境内经营无船承运业务，其市场准入的条件是，在中国境内依法设立企业法人，向国务院交通主管部门办理提单登记，交纳保证金。这三个条件中交纳保证金是最为实质性的，通过缴纳保证金授予符合条件的企业无船承运人资格，确保无船承运人最低限度的偿债能力，其目的在于规范无船承运业务的市场秩序，加强主管部门监管力度，保护货主和航运公司的合法权益，以防范海运欺诈行为的发生，为我国对外贸易运输提供良好的环境。

　　其实，债务人所有的财产本来就是其履行债务的保证，但债务人的财产有时难于发现，行政法规规定无船承运人缴纳保证金，无非是将无船承运人这一潜在债务人的财产置于明处，便于使其承担可能发生的债务和罚款，方便执行是设立保证金的另一个目的。

　　2、民事债务与罚款何者优先

　　根据《海运条例》的规定，保证金用于履行债务和支付罚款。当同时需要拨付上述两种款项而保证金不足于支付时，何者应优先支付呢？按照《海运条例》的规定，无船承运业务经营者的保证金不符合规定数额的，交通部应当书面通知其补足。无船承运业务经营者自收到交通部书面通知之日起30日内未补足的，交通部应当按照《海运条例》第十五条的规定取消其经营资格。因此，出现上述情况似乎可以通过通知补交保证金予以解决，但《海运条例》对无船承运人设置了比较低的准入条件，除了80万元的保证金外，似乎就没有更为严格的准入条件，在无船承运人无能力补足保证金、拒绝补足保证金或者无船承运人下落不明时，如何解决题述问题是实践中无法回避的问题。

　　《海运条例实施细则》第十九条规定，关于保证金的拨付应依法进行，但该细则未规定拨付的具体程序，故应适用其他规定。交通主管部门对无船承运人的罚款，应属行政处罚无疑，其拨付适用《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四十六条规定，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。第五十一条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。因保证金不属于第（二）项规定的情形，交通主管部门不能直接将保证金划拨抵缴罚款。在无船承运人未能缴纳罚款时，交通主管机关应根据上述规定第（三）项向人民法院申请执行。因此，对无船承运人的罚款虽然由交通主管部门作出，交通部作为保证金的监管单位，同时也是作出罚款决定的机关或上级机关，从实际操作的层面分析，可以排除交通主管部门罚款优先于民事债务支付的情形。

　　无船承运人的民事债务与交通主管部门的罚款何者优先法律并无明确规定，该问题涉及民事债权和行政责任关系问题，笔者认为对无船承运人的罚款应优先得到偿付。因为：

　　首先，应澄清的一种错误观点。从《海运条例》规定的保证金用途的先后顺序分析，民事债务在罚款之前，在法无明文的情况下做民事债务优先的理解是否符合立法本意不得而知，这种理解依据不足。

　　其次，公法优于私法是一个原则。公法是以调整非平等主体的权力与服从关系为特征，体现较强烈的不可调和性、强制性和公益性，这就决定公法和私法在适用中发生冲突时，公法优于私法，其体现之一就是先行政后民事原则。国家行政机关针对相对人已实施的违反行政法规的行为作出行政处罚，如果该行政相对人又是民事活动中的债务人，只有实施了行政处罚后，方可实施债权人的民事请求。[8]

　　第三，从罚款的目的分析。交通主管部门对无船承运人罚款的目的是为了规范无船承运人的经营行为，维护国际海运市场的秩序，保护货主和航运公司的合法权益，如果在无船承运人没有能力补足保证金、下落不明等情况下先行拨付无船承运人的民事债务，其所维护的是单个民事主体的权益，但由于交通主管部门的罚款未能落实，其所损害的可能是整个主管机关的权威和对市场监管的效果，权衡利弊，从社会效果和公益性出发，罚款应优先拨付。

　　第四，从罚款的性质分析，罚款也理应优先。《破产法》第三十七条规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；破产企业所欠税款；破产债权。虽然题述问题不可和破产相提并论，但从中我们可以解读作为国家财政收入的主要来源－税收具有优先性。罚款不是税收，但也构成国家财政非税收入的一部分，没有不予优先支付的理由。

　　3、能否作为法院保全或执行的对象

　　《海运条例实施细则》第二十条规定，无船承运业务经营者被交通部依法取消经营资格、申请终止经营或者因其他原因终止经营的，可向交通部申请退还保证金。交通部应将该申请事项在其政府网站上公示30日。在公示期内，有关当事人认为无船承运业务经营者有本实施细则第十九条第一款（一）项情形需要对其保证金采取保全措施的，应当在上述期限内取得司法机关的财产保全裁定。自保证金被保全之日起，交通部依照《海运条例》对保证金帐户的监督程序结束。有关纠纷由当事双方通过司法程序解决。因此，在无船承运人被取消经营资格、终止经营的公示期间，对保证金可以采取保全措施，当然也可成为执行的对象。问题是在非上述公示期间，保证金能否作为法院保全或执行的对象。

　　或许有观点认为，无船承运人的保证金已存入指定账户，非依规定情形不得动用，无船承运人无法转移该笔资金，应无进行海事请求保全或财产保全的必要。其实不然，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定， 诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。可见，在无船承运人面临多个债权人的索赔时，债权人采取相应的保全措施对其债权的实现具有重要意义，问题在于法院能否对保证金采取保全措施。

　　《海运条例实施细则》第十九条规定，无船承运业务经营者交存的保证金，受国家法律保护。除下列情形外，保证金不得动用：（一）因无船承运业务经营者不履行承运人义务或者履行义务不当，根据司法机关已生效的判决或者司法机关裁定执行的仲裁机构裁决应当承担赔偿责任的；（二）被交通主管部门依法处以罚款的。有前款（一）、（二）项情形需要从保证金中划拨的，应当依法进行。该规定表明，根据法院生效裁定（包括财产保全、海事请求保全裁定、先予执行裁定）仍无法“动用”该资金。

　　由于本条使用“动用”一词，从该条其后规定使用的“划拨”一词，“动用”应该是指将保证金从专用账户上划走，可见，冻结和“动用”显然是有区别的，法院依据保全裁定对该保证金进行冻结不在该条的规范范围内。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》[9]五条规定的人民法院不得查封、扣押、冻结的被执行人财产并不包括保证金，且并无法律或司法解释明确规定保证金不能采取保全措施，因此，法院可以依法采取保全措施，冻结无船承运人的保证金。

　　依据《海运条例》的规定，保证金及其利息归无船承运人所有，但并非所有的民事案件均可就保证金进行保全，如无船承运人拖欠办公场所租金的案件就不能对保证金进行保全。对保证金进行保全的案件，必须是因无船承运业务经营者不履行承运人义务或者履行义务不当所引起的请求。

　　4、保证金制度需要完善之处

　　根据《海运条例》的规定，人民法院可以根据生效判决划拨保证金，但法院生效裁判并不限于判决，该条规定至少遗漏两种情况：生效的调解书、生效的先予执行的裁定，这显然是规定得不够周全，存在法律漏洞。如何填补法律漏洞无明确的规定，根据民法解释学理论关于法律漏洞的填补的方法，因生效的调解书、生效的先予执行的裁定在《海运条例实施细则》第十九条规定的判决、仲裁裁决的文义之外，但根据法律规定的意旨理应把生效的调解书、生效的先予执行的裁定包括在内，因此，应采取目的性扩张的补充方法，即为了贯彻法律规范的意旨，将本不为该法律条文文义所覆盖的案型，包括于该法律条文的适用范围之内。[10]院可以根据生效的调解书、生效的先予执行的裁定划拨保证金。

　　应该说《国际海运条例》设立保证金制度是参考了1998年美国《海运改革法》，该法也规定了保证金制度，金额为7.5万美元，我国规定的80万元的保证金与该数额相差不大。集装箱货物价值往往比较高，在发生货损或无船承运人有其他违约行为时这区区80万元难于完全赔偿货主所受的损失。虽然无船承运人必须是依法成立的法人企业，但根据《公司法》第二十六条第二款的规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。因此，即使是依法成立的公司法人也是难于保障无船承运人的支付能力。交通部在起草《国际海运条例》时也考虑过其他的方式。比如企业担保的方式，但认为这种方式风险比较大，对提供担保的企业也要做许多规定，操作起来难度较大；还有采取保险的方式，但目前我国尚没有开办无船承运业务经营人责任险这一险种，不能保证规范市场操作。而保证金的方式在我国的旅行社设立等方面都在使用，比较符合现阶段我国的实际情况。它可以尽量减少和降低货主的风险，对欺诈行为有一定的防范作用。为此，交通部的官员表示今后要视我国的国情，对条例作相应的修正才能采取担保或责任保险的做法。[11]对此，《海运条例实施细则》已经作出了有益的探索，该细则第十二条规定，外国无船承运业务经营者按照外国法律已取得经营资格且有合法财务责任保证的，在按照《海运条例》和本实施细则申请从事进出中国港口无船承运业务时，可以不向中国境内的银行交存保证金。但为了保证外国无船承运业务经营者清偿因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的债务以及支付罚款，满足《海运条例》第八条第三款的规定，该外国无船承运业务经营者的政府主管部门与中国政府交通主管部门应就财务责任保证实现方式签订协议。

　　笔者认为，即使目前采取保证金制度适合我国国情，但现行保证金金额过低，为较好第防范海运欺诈，维护海运市场秩序，保证金应予提高至200万元人民币。另外，根据《公司法》第二十六条第二款的规定，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。例如，根据《货代管理规定》第八条和《货代管理规定实施细则》第三十七条的规定，经营海上国际货物运输代理业务的，注册资本不得低于500万元人民币，每设立一个经营国际货物运输代理业务的分支机构，应当增加注册资本50万元。因此，《海运条例》应参考上述规定对从事无船承运业务的企业法人设置较高的注册资本金额度，以提高市场准入条件。（出处：北大法律信息网）

　　注释：

　　[1]郭萍：《国际货运代理法律问题研究》，大连海事大学博士学位论文，2006年。

　　[2]李国光主编：《合同法释解与适用》（下册），新华出版社1999年4月版，第1398页。

　　[3]张海滨：《论无船承运人的法律地位及其提单的性质》，载《世界海运》2003年第5期。

　　[4]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由－物权篇》，法律出版社2004年12月版，第7页。

　　[5]王中华：《未获得无船承运人资格订立的运输合同是否有效》，载《中国海商法年刊》2004年卷。

　　[6]参见《中华人民共和国合同法》（中英对照）第315条，法律出版社1999年9月第一版，第134页。

　　[7]参见广州海事法院简报1994年第七期。

　　[8]司玉琢：论“公法优于私法原则”及其在还是司法实践中的应用，载万鄂湘主编《中国涉外商事海事审判指导与研究》2002年第2卷。

　　[9]规定第三十二条规定，财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定。

　　[10]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月版，第279页。

　　[11]彭燕、陈林：《防范海运欺诈保障合法权益──交通部水运司副司长张国发就无船承运业务管理制度答记者问》，载《中国交通报》2002年4月5日。

　　许俊强·厦门海事法院海商庭副庭长