一、同意搜查的合法性、性质及立法化问题
同意搜查是指侦查人员为发现应拘捕之人或者犯罪证据或者得没收之物，在获得搜查相对人同意的前提下，未经令状申请而直接进行的搜查。作为一种无令状搜查，同意搜查由于缺乏事前的司法审查，因而极有可能侵害公民的隐私权与住居权，正因为如此，人们对同意搜查的合法性、性质定位以及立法化等问题均存在着较大的争议。
1．同意搜查的合法性问题。同意搜查作为一种无令状搜查，其合法性来源于搜查相对人舍弃其基本权利的承诺，属于公民对其基本权利司法保护的一种暂时性让渡，而本为侵犯公民基本权利的搜查行为则因为搜查相对人的同意而取得了合法性。但是，应当注意的是，这里还涉及一个更为宏观的话题——强制处分措施的同意问题。从理论上讲，并不是所有的犯罪行为都可以因为承诺而阻却违法，也不是所有的基本权利都可以舍弃，因为这里还同时涉及人性尊严以及公共利益的考量问题。 [1]在刑事实体法中，“被害人承诺”对刑事责任的影响可以区分为两个层次：第一层次，在行为涉及公民的居住权与财产权等情况下，如在非法侵入住宅、故意损毁财物等情况下，被害人承诺可以阻却违法；第二层次，在行为涉及被害人基本人身自由与生命权时，即使获得被害人承诺仍不能免除加害人的刑事责任，如行为人实施积极的安乐死行为就应当承担故意杀人的刑事责任。 [2]刑事诉讼法与刑法同为人权保障法，二者在内在精神与立法结构上具有一致性，且强制处分措施直接干预了被告人的基本权利，因此在强制处分措施的同意问题上也应当区分不同的层次：第一层次，排除同意可能性的强制处分措施，包括本质上不可能同意的强制处分措施（如监听）以及因为涉及公益而无法同意的强制处分措施， [3]其中，“无法同意”的事项包含生命权和基本人身自由，如不得同意被拘捕、羁押；第二层次，对基本人身自由与生命权之外的财产权与隐私权等的强制处分措施，可以基于相关人的同意而使其合法化。概言之，因为同意搜查不涉及第一层次的权利，所以应当承认其基于搜查相对人的同意而具有合法性。
2．同意搜查的性质定位问题。一般而言，侦查可以分为强制侦查与任意侦查。日本刑事诉讼法学界与实务界的大多数人认为，强制侦查是指侦查人员所采用的会对相对人的“重要权益”进行强制性侵犯或干预的侦查措施，如逮捕、羁押、扣押等。 [4]任意侦查是指侦查人员所采取的不会对相对人的重要权益造成强制性干预或侵犯的侦查措施。任意侦查具有两个重要的特征：（1）该侦查措施不会侵犯相对人的重要生活权益，如跟踪、守候等措施；（2）该侦查措施的实施不需要采用强制力而是以相对人的自愿配合为前提，如讯问犯罪嫌疑人等措施。 [5]值得注意的是，一些本属强制侦查的措施，也可能因为相对人的自愿配合而“软化”为任意侦查措施，典型的例子就是同意搜查。搜查本为刑事诉讼法规定的强制侦查措施之一种，可由侦查人员强制实施，但当搜查相对人自愿配合时，侦查人员无需再动用强制力便可实施完毕，这样搜查就由一种强制侦查措施而“软化”为一种任意侦查措施。因此，对于同意搜查的性质可定位为一种任意侦查措施，而非强制侦查措施。
3．同意搜查的立法化问题。有学者提出，我国应当在刑事诉讼法中对同意搜查的要件和程序作出明确的规定。 [6]而在我国的司法实务中，许多侦查人员都认为同意搜查因为缺乏法律的明确规定而不得擅自进行。 [7]
笔者认为，同意搜查作为一种任意侦查措施并不需要法定化，因为同意搜查的实施以搜查相对人的自愿配合为前提，并不涉及国家强制力的动用，一般也不会给搜查相对人的生活权益造成强制性干预和侵犯。如果说同意搜查需要法定化，那么所有的任意侦查措施都同样需要法定化，而这将使立法显得庞杂不堪。有资料显示，法国绝大多数案件都是通过采用任意侦查措施侦查终结的，提交预审法官批准采用强制侦查措施侦查的案件只占全部侦查案件的8%左右。 [8]因此，法国刑事诉讼法往往只针对强制侦查措施的种类、要件和程序等作出规定，而对任意侦查措施往往并不涉及，或者仅作原则性的规定。法国刑事诉讼法的这一特点在大陆法系的其他国家和地区的刑事诉讼法中也得到了普遍的体现。《日本刑事诉讼法》第179条第1款规定：“为了达到侦查目的，可以进行必要的调查。但是，如果无特别规定时，不得实行强制措施”。 [9]当然，对于任意侦查措施，法律或者政策上不是绝对不能规定， [10]但任意侦查措施在法无明文规定时应当行使，在法有明文规定时更应当行使。换言之，法律有无明确规定并不是实施任意侦查措施的必要条件。
需要注意的是，同意搜查作为一种无令状搜查，目前已在世界各国和地区的侦查实践中扮演着非常重要的角色。据统计，美国98%的无令状搜查，都是以“同意搜索”为理由而进行的。 [11]显然，如果对同意搜查限制过严那么就会限制该侦查措施积极作用的发挥；如果对同意搜查完全不加控制、放任自流，那么同意搜查极有可能成为警察滥用职权的借口。因此，笔者认为，对待同意搜查最妥当的方案是通过程序性的判例对其进行规范，即通过判例对同意搜查的启动程序与执行程序作出限制性规定。具体而言，同意搜查程序的启动必须基于有权同意人的真实同意；同意搜查的执行除应当比照令状搜查外，侦查人员还应当注意履行相应的告知义务；侦查人员搜查的范围受相对人同意范围的约束，同意搜查结束后还应当接受相应的司法审查。
二、同意搜查的自愿性问题
虽然同意搜查是一种任意侦查措施，但我们不能无限制地实施这一侦查措施。因为从司法政策上讲，实施同意搜查措施本身就具有“打擦边球”的意味，对搜查相对人的隐私权与住居权有潜在的侵犯性，如果不严格规范同意搜查的程序性要件，那么就有可能纵容侦查人员通过采用规避令状限制的方式打着同意搜查的旗号去干违法搜查的勾当。因此，考量同意搜查的自愿性，既是判断同意搜查措施合法性的重要指标，又是防止侦查人员借实施同意搜查之名行侵害公民基本人权之实的重要措施。
从世界上大多数法治发达国家的经验看，同意搜查的合法性主要取决于搜查相对人意思表示的自愿性，即相对人同意的意思表示必须是自愿的。同意搜查，以搜查相对人“承诺”（同意）为前提，而这种“承诺”在法律上发生效力的唯一前提则是意思表示的自愿性，且搜查相对人的“承诺”必须以明示的方式作出。为了保证同意搜查的合法性，就必须严格审查搜查相对人意思表示的自愿性，特别是当同意是在搜查相对人的人身处于侦查人员控制之下作出时，更应该考查搜查相对人意思表示的自愿性。值得注意的是，要设立一个科学合理的标准以判断什么样的同意才是不受侦查人员胁迫、完全自愿作出的还比较困难，目前各国和地区基本上都是根据个案的具体情况来进行判断。例如，我国台湾地区在判断搜查相对人是否自愿时往往是“依具体个案综合情况认定之”。 [12]而在美国的司法实务中，联邦最高法院对“同意搜索”的审核通常是“综合一切情状”进行判断，即在进行判断时综合考虑当时的环境，如警察讯问的方式是否有威胁性，同意者主观意识的强弱、教育程度、智商等。 [13]有鉴于此，要判断“同意搜查”是真实的自愿还是被迫的结果，必须结合诸多情况进行综合考虑，以对宪法所保障的众多利益加以调和。 [14]尤其是在一些模糊的“两可”情形中，“度”的把握往往成为区分合法与非法的关键。
1．人身受到控制的意思自由问题。人身受到控制者，如受到逮捕的犯罪嫌疑人，随之而来的是社会地位的贬低、心理的压力与侦讯环境的压迫，在此特殊环境下，其能否如常人一样真实地表达自己的意思不无异议。笔者认为，从搜查相对人的角度看，搜查相对人之所以同意侦查人员对其实施无令状搜查，是因为如果不同意侦查人员进行搜查将导致更多的不利后果。因此，研究同意搜查应当关注搜查相对人的意思表示的自愿性，即搜查相对人在进行利益均衡时是否受到侦查人员的不当干预，而不是关注搜查相对人的身体状态。只要搜查相对人的同意未受到侦查人员的不法强迫或同意事项与侦查人员的不法强迫之间无因果关系，这样的同意就具有合法性。正如美国联邦最高法院的法官在1976年“美国诉沃森案” [15]中所指出的，被告被拘禁这一事实并无碍于其同意的任意性。同样，在我国台湾地区的司法实务中，犯罪嫌疑人被逮捕后同意“带同警方前往其住处起赃”的做法，并不违背同意搜查的原则。 [16]相反，鉴于相对人人身受到控制而否定其同意，进而剥夺相对人进行利益均衡的机会，无疑会进一步造成人身受控者与人身自由者的不平等。当然，如果侦查人员违法拘捕犯罪嫌疑人，客观上造成其心理恐惧而作出“承诺”，则不得作为搜查行为正当化的事由。需要特别注意的是，由于侦查人员极易通过控制相对人的身体以迫使其同意，因此，对人身受到强制的相对人同意的自愿性的判断尤应审慎。
2．“半推半就”的合法性问题。由于同意并不等于心悦诚服或心甘情愿，因此，在侦查实践中经常出现相对人“半推半就”的情形，即搜查相对人对于侦查人员的搜查要求既不明确表示拒绝，也不明确表示同、意。对于这种“半推半就”的情形，有学者认为并不妨碍同意搜查自愿性的成立，因为自愿并不等于搜查相对人心甘情愿地接受搜查，其自愿的真正原因（在绝大多数情况下）也可能是出于“趋利避害”的考虑，即以同意搜查来避免侦查人员对其采取更进一步的合法干预。 [17]从理论上讲，令状搜查的规范目的在于禁止侦查人员实施不合理的搜查，只要侦查人员在同意搜查中没有利用胁迫或者欺骗的手段获取证据，都可以阻却无令状的违法。因此，虽然在搜查相对人“半推半就”的情形下，侦查人员实施侦查的结果可能对其不利，但这是搜查相对人在进行利益权衡后所作出的真实意思表示，而不是警察欺骗、误导的结果。无疑，我们应当承认这种情形下搜查的合法性。
3．因被欺骗而“同意”搜查的合法性问题。对于因被欺骗而“同意”的搜查是否构成违法搜查，人们存在不同的看法。由于欺骗与强迫不同，并不具有直接的强制性和侵害性，而且从刑事侦查活动的特性来分析，也不可能完全排除带有欺骗性要素的侦讯谋略的运用，正如我国有的学者所言：“犯罪侦查是一种极具对抗性的活动，为有效获取证据，查明案情，有时需要采用带有欺骗性要素的侦讯谋略。但在另一方面，刑事司法机关对待犯罪嫌疑人的态度和方法，涉及国家权力与公民权利的合理界限，同时，国家刑事司法行为具有一种社会示范作用。侦讯谋略设计与使用不当，可能损害公民权利，败坏国家形象，损害社会善良风俗，而且也会损害刑事司法效益尤其是长远效益”， [18]因此，对于因被欺骗而“同意”搜查的合法性往往需要结合具体案件作具体的分析。
在有些情况下，侦查人员虽然在自己的身份问题上欺骗了搜查相对人，但并未隐瞒自己的搜查目的和意图，而随后实施的搜查行为也并未超出对方基于该欺骗行为而允许搜查的范围，如缉毒警察化装成机场安检人员，要求旅客打开随身携带的皮包进行检查，结果发现了隐藏在其中的毒品，在这种情况下，侦查人员隐瞒其真实身份的“欺骗”行为，就不构成违法搜查。因为侦查人员尽管隐瞒了其真实身份，但并未隐瞒其搜查的意图，搜查行为是在搜查相对人同意的情况下进行的，而且其搜查行为也未超出搜查相对人同意的范围。由此可见，在侦查过程中完全排除实施欺骗是不现实的，单凭欺骗这一事实并不能完全否定同意搜查的合法性，还要看欺骗下的搜查是否超越了搜查相对人同意的范围，这是其合法性的底线。
三、同意搜查的同意权限问题
同意搜查不但需要相对人自愿的承诺，而且同意搜查的范围也受搜查相对人自身同意权限的限制。同意搜查是基于搜查相对人的同意而实施的，其合法性源于搜查相对人对前述第二层次权利的让渡，因此，搜查的范围应局限于行使同意权之人所能同意的范围，超越该范围进行搜查仍然构成搜查违法。概言之，搜查相对人必须对所同意的事项有独立的同意权。搜查相对人的同意一般分为两种类型：即本人之同意与第三人之同意。与此相对应，同意权也区分为两个层次：首先，搜查相对人本人当然享有同意权，但无民事行为能力的人无法定的同意权，具有相对民事行为能力的人则在其能力范围内享有有限的同意权；其次，第三人享有有限的同意权。在第三人的同意可能对犯罪嫌疑人和被告人造成不利后果的情况下，犯罪嫌疑人和被告人经常会抗辩第三人为无权同意人，这就使得共同权限问题在理论上颇具争议。
共同权限虽然包含共有或共同居住，但又不以此为限，还包括各种形态或者混合形态的共同管领能力，如共同居住、看守、持有、占有、使用或保管等。 [19]共同权限的核心在于共同使用，典型的例子如夫妻共同使用的客厅、浴室、洗手间、厨房等，而不包含个人单独居住、单独使用的房间。需要指出的是，共同权限之争议经常发生在住宅或者其他处所之搜查过程中，即侦查人员仅仅干预了搜查相对人的住居安宁权与隐私权，而未干涉身体权与财产权。这是因为，人身搜查的对象是个人专属的身体隐私权，不存在共同使用和控制的情形；物件的搜查多以物件的持有人、所有人来表明权利主体，故同时持有并使用一件物品的情形并不常见；而在现代社会中共同居住的情形则屡见不鲜，其共有空间的住居安宁权的主体颇具争议，属于共同权限问题研究的重点。换言之，在客厅、厨房等共同使用区域，所有共同居住人都可以自由进出与使用，究竟何人能够同意侦查人员进行搜查则是一个颇具争议的问题。各国和地区的人们对这一问题的认识也经历了一个渐进的过程。
在早期，基于私有财产神圣不可侵犯的理念，各国和地区的立法或判例均不承认第三人同意搜查犯罪嫌疑人、被告人住宅和物品的合法性。如美国联邦最高法院的法官在1961年“查普曼诉美国案” [20]的判决中指出，被告向他人租房居住，房东同意警察进入被告所租的房屋进行搜查为无效的同意搜查。其理由是，在无明示授权的情况下，房东也不得未经房客同意而强行进入房客的房间，所以房东的同意无效，警察的搜查行为违法。当时，美国联邦最高法院大多数法官的观点是，未经搜查相对人同意的搜查皆为无效的同意搜查。
随着社会的进步和观念的转变，更主要是基于同意搜查的效率考量，美国联邦最高法院开始在一定的范围内承认第三人同意搜查的合法性。美国联邦最高法院的法官在1969年“美国诉库普案” [21]的判决中指出，共同使用人（joint user）的同意为有效。这一观念在美国1973年“美国诉马特洛克案” [22]的判决中被抽象为“共同权限”（common authority）理论，即所有共同权限人对其共同使用区域均有权同意搜查。到1984年，共同权限人同意权的独立性进一步得到明确，即甲与乙对房间有共同权限，警察问甲是否同意对房间搜查，甲表示同意，而在场的乙表示反对，法院仍认为同意有效。 [23]根据这一理论，后来美国许多法院的判决都承认父母对于子女之房间、分租房间者对共用之起居室有权同意搜查。
在扩张同意权主体的过程中，最令人瞩目的是美国1990年的“伊利诺伊州诉罗德里格斯案” [24]。在该案中，X向警方报案称被告对其实施了殴打行为，请求警方去被告住所逮捕被告，并用钥匙为警察开启了被告住所的大门，警察在搜查时意外地发现被告的住所内有毒品，但事后发现X早已搬离被告的住所且在被告不知情的情况下取走了钥匙。该案的特殊性在于：同意人事实上并非当前的共同使用人，而是“前共同使用人”，但他声称自己是共同使用人（当然，警察对此并不知情）。然而，美国联邦最高法院通过创设“表见共同权限”理论，承认X同意的有效性，从而判定警察的搜查合法。这就进一步扩张了同意权主体的范围。
关于上述共同权限理论的法理基础，美国联邦最高法院的法官在上述“美国诉马特洛克案”的判决中提出了两个主要的理论依据：“权利抛弃说”与“共同风险说”。根据美国联邦最高法院法官的论述，“权利抛弃说”推定共同使用的第三人享有与被告同等的独立处分权，即两个人的财产你我都可以独立处分，这样第三人自然可以抛弃自己的住居安宁权和隐私权。“共同风险说”推定当被告自愿与他人共同使用、控制财产时，已承担其他人可能会同意警察搜查该财产的风险。在共同权利人同意权的问题上，作为大陆法系国家的德国也走上了与美国相同的道路，即扩张了同意权的主体范围，如德国法院的法官指出：“警察进入住宅的行为得到了同居人（即妻子一方）的同意，故警方之进入住宅为合法行为”。 [25]需要指出的是，虽然德国与美国的同意搜查实践在判例上都是以“权利抛弃说”与“共同风险说”为基础，但美国的司法实践更加青睐“共同风险说”， [26]而德国的同意搜查在判例上更倾向于采用“权利抛弃说”。 [27]美国的法官认为，依据“权利抛弃说”，如果第三人对某物品与被告有共同使用控制权，那么第三人与被告之间必定存在一定之关系（如夫妻、父子或者共同租房人）。当警察请求第三人同意搜查时，第三人对是否帮助警方或维持与被告之间的关系，有自由选择之权。 [28]由于“权利抛弃说”仅能解释第三人独立的抛弃权，而未能合理解释被告的权利为何可以因为第三人独立的抛弃权而受到侵害，因而美国的司法实务部门更青睐“共同风险说”。相反，德国的法官认为“共同风险说”有悖于人情。在自愿决定共同居住或者存在共有关系时，人们通常需要决定的是一种信赖、和谐关系的共享与承担，而不是想承担被其他共居、共有人“出卖”的风险。美国法官关于“风险承担”的假设不仅忽略了共居、共有权限人之间的信赖与亲密，而且对“预设与承担风险”作了一厢情愿式的假设。于是，德国法官采用了另外一种假设，即假设共同居住的每一人皆为享有住居权的主体，进而推论共同住居的同意搜查仅需其中一人同意即可。 [29]换言之，德国法官基于人性论反对采用“共同风险说”，而更倾向于采用“权利抛弃说”。
客观地讲，上述两种学说在解释共同权限问题上都有相当的说服力，但相比较而言，笔者更赞同“权利抛弃说”，主要理由如下：首先，由于“权利抛弃说”推定共同使用的第三人享有独立的抛弃权，而同意搜查的合法性基础就在于相对人抛弃其基本权利的承诺，因此，“权利抛弃说”与同意搜查的合法性之间可以在法解释论上求得一致、保持契合。其次，刑事法上的共同权限不同于民事法上的共有，前者主要保护住居安宁权和隐私权，且各共同居住人可以独立、平行使用处置，而后者更偏向于保障财产权。财产权与生命权、自由权一起被称为公民的三大基本权利，其中，共同财产权会因为一方的处分而使他方的共有权消失殆尽，因此，对财产权的法律保护应当更加严密，原则上没有共同决定不得处分财产。但是，对住居安宁权和隐私权的法律保护则应在兼顾侦查效率的前提下，允许在社会大多数民众认可的限度内创设共同权限人的独立同意权。 [30]最后，在“表见共同权限”案中，被告与第三人并无共同使用的事实，被告自然不愿承担第三人同意警察搜查其财产的风险，对此“共同风险说”的解释显得苍白无力，但基于警察并无不合理的搜查（警察是基于善意而相信同意是合法的），法院拟制了第三人的独立同意权，允许第三人作出独立抛弃的承诺，这一论证逻辑显然更符合“权利抛弃说”的基本法理。此外，即使不赞同“共同风险说”，仅将“权利抛弃说”作为共同权限的理论基础，也能够解决相关的理论问题。例如，共同居住的夫妻都可以独立同意侦查人员对其卧室的搜查，而不论其意思表示是否当场作出，也不论另一方是否当场反对。对此，根据“权利抛弃说”已经可以给出充分的论证理由，而如果依据“共同风险说”，那么所给出的理由则显得有些荒谬。
四、同意搜查的相关程序问题
（一）告知义务的履行
有人认为，虽然同意搜查具有两全其美、各取所需的功用，但考虑到搜查相对人所面对的是具备种种高权、实力的侦查人员，以及同意后随之而来的、登堂入室的搜查行为，此时侦查人员与相对人之间的实力落差及资讯落差，不得不列入探索同意搜查问题时所必须考量的重点。
[31]也正因为如此，如何保障相对人作出自愿的同意就成为各国和地区立法和司法关注的焦点。从各国和地区的实践来看，侦查人员必须遵循特定的程序才能主张其搜查是经同意而合法的，这主要是指侦查人员必须承担事先的告知义务，即在取得相对人同意之前告知其在法律上并无配合或忍受之义务。例如，在英国，搜查相对人对搜查的同意须在搜查发生之前以书面形式在《权力和权利通知》上作出。警官必须通过询问确信该人将作出这样的同意。在寻求同意之前，进行搜查的警官应当说明想要进行搜查的目的，并告知有关人员他不会被强迫同意以及任何被扣押的东西都可能以证据的形式出示。如果当时此人不是犯罪嫌疑人，警官要在说明搜查目的时告知这些情况；
[32]否则，警察随后进行的搜查行为不具有合法性。
然而，美国却存在与以上观点相左的判例。在“施内克罗斯诉巴斯塔曼特案” [33]中，美国联邦最高法院的法官认为，当事人不知道自己享有拒绝的权利并不能成为阻碍同意搜查合法性的事由。这就是说，警察在搜查前没有告知搜查相对人拥有拒绝同意搜查的权利并不会导致同意搜查违法。美国联邦最高法院作出这样的判决的主要理由如下：第一，同意搜查是最普遍的无令状搜查，如果规定过多的告知义务，那么势必降低其在实务中的有效性。第二，同意搜查的告知与“米兰达”告知不可同日而语，因为同意搜查通常不会发生在警讯的环境下（同意搜查往往是在公共场所或者被告的“地盘”上进行的），且搜查所获得的证据是客观真实的物体证据，不会造成无辜之人被误判有罪；而被告人的自白通常是在警讯的环境下获取的，且属于言词证据的范畴，充斥着虚伪性，因此需要特别的告知程序加以保障。 [34]
比较上述英、美两国的司法实践，笔者认为英国的做法似乎更为可取，更能保障搜查相对人的意思表示不受强迫，因为同意人是在充分知悉自己权利的前提下作出“同意”的意思表示的。另外，从司法实践的效果看，英国并没有因为课以警察事先告知的义务而导致同意搜查的使用率大幅降低，其司法实践中同意搜查的比例仍然占到32%之强。 [35]再说，搜查相对人事先以书面签字的方式作出承诺，既可以避免事后发生纠纷，降低检控方举证的难度，又有利于法官对同意搜查合法性的事后审查。事实上，在美国虽然警察无书面告知之义务、相对人也无需书面同意，但为了避免诉讼双方在法庭上就同意搜查的合法性问题发生争执，美国的大多数警察局都要求同意无令状搜查的相对人签署同意文件，该文件要求载明同意搜查的日期，并要求同意权人签名…… [36]
需要说明的是，虽然告知义务的践行可能会或多或少地限制同意搜查的实施，但同意搜查只不过是一种简便的搜查方式，并非侦查人员进行搜查的唯一措施。侦查人员在遭遇搜查相对人拒绝同意的情况下，仍然可以实施令状搜查或紧急搜查。
（二）同意搜查的执行
1．同意搜查的执行应当注意搜查主体的合法性。同意搜查虽然是一项任意侦查措施，但仍然属于侦查权的范畴，是国家公权力的一种行使方式，因此，同意搜查的主体必须是侦查人员。当然，这并不意味着侦查人员之外的其他主体如普通公民在征得搜查相对人同意的前提下实施的搜查都是违法的。例如，在我国就发生过这样一起案件，其基本案情是：在一辆满载乘客的公交车上，一女乘客声称其钱包丢失，里面有1 000多元现金。司机遂将车停在路边。这时，一位老奶奶说自己有急事要下车，问司机可否让失主先搜自己，如果经搜查没有发现对方的失物就放自己先走。司机表示他无权让任何人搜身，最好等民警来处理，并督促失主再次拨打110。大约过了五六分钟，两名警察来到公交车上，并要求失主指出犯罪嫌疑人以进行调查，失主认为站在她旁边的聋哑人有重大作案嫌疑。不久，失主又打电话叫来了五六个小伙子和她一起守候在车门口，不少乘客表示自己有事，想下车离开，几个老人主动提出可以让失主搜包，于是失主站在车门口对下车的乘客进行了搜身。那个曾站在失主旁边且有重大作案嫌疑的聋哑人也被搜了身，但并未发现失物，聋哑人被放行。其他乘客为尽快脱身，也“甘愿”被搜身。“搜身活动”开始不久，两名警察曾对失主说：“搜身行为是违法的”，但车上已有超过2/3的乘客被搜身后离开。整个搜身活动在繁华的大街上持续了两个小时……晚上6时许，车上只剩下那些不愿被搜身的乘客。失主又上了车，对一些没有下车的乘客也进行了搜查，依旧一无所获。 [37]
对于该案中搜查的合法性问题，笔者认为应区分情形分别予以讨论。首先，该案中的搜身并非本文所讨论的同意搜查，因为同意搜查是一种侦查行为，其主体仅限于侦查人员；而该案中的搜身发生于普通公民之间，其主体为普通公民，因此，不属于本文所讨论的同意搜查的范畴，也不能援用同意搜查的理论来考察。其次，并非侦查人员之外的其他主体如普通公民在征得相对人同意的前提下实施的搜查行为都是违法的。因为如前所述，普通公民对于其第二层次的权利拥有处分的自由，普通公民之间经过对方同意之后实施的搜身行为，只要其处分的意思表示是真实、自愿的，并不违法。因此，在该案中，失主对那些自愿接受搜身的乘客进行搜身并不违法，这属于一种自愿的权利处分行为。但是，失主叫来他人堵住车门并上车对那些不愿被搜身的乘客进行搜身则属违法。因为失主在未获他人同意的情况下仍然实施搜身行为已经带有人身强制性，而强制搜查属于国家公权力的范畴，普通公民不得行使。 [38]笔者认为，在司法政策上，这种带有“私力救济”性质的公民搜查行为虽不违法但也不宜提倡，因为这种公民之间的搜查行为缺乏程序的保障，极易逾越合法的限度，异化为对他人人身自由的侵犯。
2．同意搜查的空间、时间或手段受搜查相对人意思表示的限制。首先，同意搜查的空间受到限制。例如，搜查相对人如果仅同意侦查人员搜查其客厅，那么侦查人员就不得搜查其卧室。其次，同意搜查的时间受到限制。例如，搜查相对人同意接受搜查，但要求在半小时内结束搜查。最后，同意搜查的手段受到限制。例如，搜查相对人同意和平打开橱柜而反对破坏性打开橱柜。这里值得探讨的问题是，搜查相对人通常不会与侦查人员“明文约定”同意的时空范围，事后常会产生双方意思表示不一致的情形，此时又应该依照何种标准加以解决？如何判断侦查人员的搜查是否超越了搜查相对人同意的范围？ [39]对此，理论上存在“主观说”与“客观说”的分歧。持“主观说”的学者主张以争议双方的主观认知来确定同意的具体范围，或者以搜查相对人的主观认知为标准，或者以侦查人员的主观认知为标准；而持“客观说”的学者则不考虑争议双方的主观认知，而是以一般理性人的判断以及搜查标的物的属性为基准。 [40]美国联邦最高法院的法官在1991年“佛罗里达州诉杰米诺案” [41]中采纳了“客观说”作为判断标准。笔者认为，“客观说”似乎更为妥当。因为“主观说”所强调的认知标准属于人的认知范畴，往往难以证明；而“客观说”所强调的判断标准更有利于操作，也便于法官在搜查结束后进行司法审查。例如，一般而言，如果没有特别的说明，那么同意搜查汽车的承诺就包含了可以搜查汽车内部未上锁的容器，但是否包含可以搜查汽车内部已上锁的容器，则在搜查相对人与侦查人员的主观认知方面可能大相径庭。就一般人的理解而言，对汽车内的容器，上锁，就意味着对该容器内物品的特别防护而不允许轻易探知，因此，允许搜查汽车的同意就不应该包括对上锁容器的开锁搜查，除非经过搜查相对人的再次同意。
在同意搜查执行的过程中，通常还会遇到另一问题，即是否允许搜查相对人撤回同意的问题。笔者认为，应当允许搜查相对人撤回同意，理由是：（1）虽然搜查相对人在作出同意搜查的承诺后应当受到该承诺的约束，但由于同意搜查的合法性来源于搜查相对人抛弃其第二层次的基本权利的承诺，侦查人员的搜查空间、时间或手段完全受限于搜查相对人的同意，因此，在搜查的过程中搜查相对人自然可以撤回其同意的意思表示。（2）撤回同意是搜查相对人意思自治的表现，只要不违背法律和不损害公共利益，就应当承认搜查相对人意思表示的有效性，包括作出意思表示（同意）以及撤回意思表示（撤回同意）。有鉴于此，在同意搜查实施的过程中，如果搜查相对人在搜查完成之前撤回同意，那么侦查人员应立即停止搜查。值得注意的是，撤回同意不等于撤销搜查。如果在已经进行的合法同意搜查过程中，侦查人员发现了可疑的迹象，如在搜查相对人的抽屉中发现一袋白色粉状物，那么该迹象可以另外构成侦查人员发动紧急搜查的基础，搜查相对人不得主张撤销先前已经作出的同意。
（三）同意搜查的司法审查
同意搜查的司法审查包含应否进行审查、如何进行审查和审查什么三项内容，以下详述之：
1．对同意搜查应否进行司法审查？侦查中的司法审查是指侦查人员在侦查过程中对被追诉者采取逮捕、羁押等严厉的强制措施时，必须由中立、超然的司法机关审查其是否符合采取强制措施的实质要件，如果经过审查发现不符合采取强制措施的实质要件则不得采取强制措施或者应立即撤销强制措施。由于搜查的进行往往伴随着进入、搜索与检阅等动作，强制性地干预了搜查相对人的住居安宁权、身体权、财产权和隐私权，因此对搜查行为进行司法审查对于保障搜查的合法性非常重要。但是，对于同意搜查应否进行司法审查，各国和地区的刑事诉讼法学界和实务界在认识上存在一定的分歧。笔者认为，司法审查的目的在于防止权力被滥用，以保障搜查相对人的基本人权，体现正当程序的要求。虽然同意搜查属于任意侦查措施，“得由侦查人员通过独立判断来实施”， [42]但由于同意搜查同样存在侵犯人权的可能性，因此，对于同意搜查仍有必要进行司法审查。
2．对同意搜查如何进行司法审查？因为同意搜查是一种无令状搜查，所以只能实行事后的司法审查。同意搜查的事后司法审查是指由处于中立、超然地位的司法机关在侦查人员实施同意搜查后，依法对同意搜查的启动要件和执行要件进行司法审查，并将不合法的部分确认为违法，以防止侦查人员滥用权力，从而实现保障公民基本权利的目标。针对同意搜查的事后司法审查，我国台湾地区有学者提出：“警察在实施同意搜查后，应当在24小时内，呈报检察官或者法官”。 [43]笔者认为，这一制度设计具有一定的可行性，值得借鉴。
3．对同意搜查应审查什么？由于司法审查的对象主要是同意搜查的笔录，因此，实施同意搜查时侦查人员既应出示证件，又应将搜查相对人同意的意思表示记载于搜查笔录中，还应将搜查的结果在笔录中作详细的记录，该笔录将成为事后审查的主要凭据。至于笔录中记载的具体内容可以借鉴美国大部分警察局的做法，即记载搜查相对人的姓名、搜查人员的姓名、搜查日期、无令状拒绝权、住宅地点、财产内容和证明人等。值得注意的是，事后司法审查的重点是同意搜查笔录的合法性，而非合理性，即审查的范围一般限于启动性要件（包括同意是否真实自愿、同意权人主体是否适格等）与执行性要件（是否履行告知义务、是否在搜查相对人同意的范围内进行搜查等）。
五、结束语
同意搜查是世界上大多数法治国家和地区普遍使用的一种无令状搜查，而这种无令状态搜查在我国的适用率并不高，究其原因主要是因为我国刑事诉讼法学界缺乏对同意搜查的深入研究，尤其是对任意侦查与强制侦查的法理存在误识，以至于有的学者强烈要求将同意搜查的要件和程序立法化，并认为唯有如此才能解决同意搜查的合法性问题。理论上的误识也间接地影响到侦查实践。面对实践中频频出现的同意搜查案件，侦查人员往往简单套用强制侦查法定化的原理来审视和判断同意搜查的合法性，以至于在实践中不敢采用同意搜查措施。其实，同意搜查涉及一系列价值和程序上的冲突、选择，必须结合诸多的情况加以综合考虑，以解决侦查效率与人权保障之间的冲突，尤其是在一些模糊的边缘地带因无法明确规定其要件和程序，更需要通过构建程序性的判例来沟通理论与实践、观念与行为，而这又涉及一个更为宏观的话题，即构建程序性判例的可能性问题。很久以来，我国学术界就有人主张建立判例制度，近年来最高人民法院也在积极推动中国式判例制度——案例指导制度——的建立。但是，学术界和实务界所主张构建的判例制度，往往仅指实体性判例制度，而忽略建立程序性判例制度的价值和必要性。其实，法治国家的经验早已证明，就程序法的发展而言，程序性判例制度的重要性同样不可或缺，我国正是因为缺乏程序性判例制度，才致使诸多程序规则无法操作，最典型的例子当属非法证据排除规则。虽然程序立法较程序性判例更为便捷和明确，但程序立法永远也无法全都解决司法中的问题，司法的诸多问题只能依赖于判例。因此，构建程序性判例制度是我国程序法治化发展的必由之路，也是解决同意搜查法制化问题最为妥当的方案。
