引 言
2004 年12 月8 日，云南省丽江市中级人民法院就宣科诉吴学源（第一被告） 及《艺术评论》杂志社（第二被告） 名誉侵权一案（以下简称宣科案） 作出一审判决：原告宣科胜诉，二被告须立即停止侵害，向原告赔礼道歉，恢复其名誉，并分别赔偿其精神损害抚慰金若干。[1]9 个月后，云南省高级人民法院就此案作出终审判决，判决认为，“原审判决认定事实清楚，适用法律正确”。据此，原审判决的核心部分得到了维持。[2]
从法理学的角度看，宣科案的判决粗疏、乏味，毫无新意。面对那些具有重大理论和实践意义的法律难题，法官们既没有表现出洞察细微的敏锐，也没有丝毫的创造性。更糟糕的是，即使在现行法律和司法实践的框架内衡量，他们的判断也显得武断、缺乏说服力。尽管如此，本文的讨论还是要围绕着宣科案的判决进行。这是因为，宣科案的判决提供了某一类名誉权诉讼的样本，透过这个样本，我们可以步步深入，去讨论名誉权诉讼所涉及的深层法律问题。
本文主要分四个部分。在前两个部分，我将在宣科案判决的框架内检讨本案的事实问题和法律问题，看法院对本案的判决是否确实是“认定事实清楚，适用法律正确”。接下来，为了正确理解本案的性质，我将揭示和讨论宣科案中被遮蔽和忽略的具有重要意义的宪法问题，而为了拓展视野，让这一讨论达到一定的深度和高度，我们要考察某些发达的民主宪政国家的法院处理类似案件的经验。在第四部分，我们再回到宣科案。通过考察本案涉及的若干因素，我们要对法院在平衡名誉权诉讼中不同权利和利益时应当遵循的原则作进一步的讨论，并在这一讨论的基础上重新审视云南省两级法院对该案所作的判决。
事 实
引发这场名誉权诉讼的是一篇大约8 千字的评论文章。该文于2003 年9 月在《艺术评论》创刊号上刊出，题目是“‘纳西古乐’是什么东西”。文章作者吴学源是一位资深音乐学者，也是云南少数民族音乐文化研究领域的专家。据作者在文章中交代，他从当年出版的《丽江日报》上读到这样的消息：“丽江县向联合国教科文组织提出申请，把纳西古乐列入人类口头与非物质文化遗产代表作名录”。[3]消息引述丽江县申请报告，称“纳西古乐”是纳西族保留至今的原始古老的音乐，主要由具有原始社会遗风的歌舞、有七百年历史的大型管弦乐以及唐宋元时期的词曲和道教科仪音乐组成，等等。而在作者看来，这些出自丽江县申请报告的关于“纳西古乐”的说法，既无事实依据，也没有学理支持。把报告中描述的东西说成是“纳西族保留至今的原始古老的音乐”不仅名实不符，而且是对纳西族历史文化的无知与不敬。拿它来申报联合国教科文组织两年一度的“人类口头与非物质文化遗产代表作”更是贻笑大方。为澄清事实，让公众了解有关所谓纳西古乐的真实情况，作者撰写了此文。[4]
吴学源的文章数次提及本案原告人宣科的名字，原因是，包括作者在内的许多从事民族历史文化研究的学者都认为，丽江县申报材料中的观点“基本上是‘丽江县大研镇古乐队’的民间文化经济人兼节目主持人宣科先生的商业广告宣传，许多观点与史实不符，有的内容是编造出来的”。[5]对于一些直接出自宣科的观点和说法，吴学源在文章中直指其名，予以辩驳。这方面的内容，正是本案原告宣科认为而经云南省两级法院判定文章作者和刊载者侵害其名誉权的“事实”。
本案一审判决判定被告侵权的主要理据和逻辑可以展示如下：
1.“本院认为，名誉是指社会或他人对特定公民或法人的品德、才干、信誉、形象等的综合评价。名誉权是公民或法人就其品质、信誉、声望获得的社会评价不受他人侵犯的权利。侵害名誉权的主体是特定的公民或法人”。
2.本案“诉争文章从标题到内容指向是特定的公民宣科”。
3.学者有学术问题发表评论的自由，“本院对学术问题不作法律上的裁判”。
4.公民人格尊严受法律保护。本案“第一被告在文章中有借评论‘纳西古乐’攻击、侮辱原告宣科名誉的内容及言辞”。证据有：
（1）“文章将‘纳西古乐’贬称为东西”，“具有对原告和‘纳西古乐’明显的轻蔑和侮辱的意思”。
（2）“文章针对原告宣科的内容”中有“‘谎言十分荒唐，完全是对观众的一种欺骗’、‘毫无音乐常识的胡言乱语’、‘不仅蒙蔽了广大的国内外观众、新闻媒体，也蒙蔽了许多不同级别的领导，一些社会名流、知名学者、国内一些不了解云南省音乐情况的音乐界人士，乃至蒙蔽了国外一些国家的高层官员’、‘文化打假势在必行，这样的国际玩笑已该收场了’、‘这完全是商业炒作行为，甚至是”挂羊头、卖狗肉“’、‘希望宣科先生切切不可利令智昏，今后的路要走好’等言辞，明显超出学术评论的范畴，是对原告宣科名誉的贬低、毁损”。
现在让我们逐条来看一审判决的“理据”。先看“本院认为”。
一审法官开篇就写下对“名誉”和“名誉权”的定义，显然不是为了给我们上语文课，甚至也不是为了向涉案人员普及法律知识，而是要为紧接其后的判决内容作铺垫并为之提供正当性。那么，这个对于本案当事人具有法律权威性的定义究竟告诉了我们什么？ 据该定义，名誉来自于社会评价，名誉权就是权利人维护其获得的社会评价不受侵犯的权利。不过，所有人都知道，社会评价是各式各样的，不名誉同样来自于社会评价。而且，社会评价不是固定的，而是生成的、变化的。实际上，对于同一个评价对象，“社会评价”往往不同，而所谓社会评价，原本是无数个别和具体意见的汇总，离开单个的意见和评价，并无所谓“社会评价”。一个评价不会因为其出于“特定的公民或法人”就是非社会的，也不会因为是负面的而成为不正当的。因此，在事实层面，我们关心的是，一个人的行为与其获得的社会评价是否一致？
或者反过来，“社会”对一个人的评价是否真实可信？ 而在规范层面，我们关心的是，不名誉的社会评价在什么情况下是正当的，在什么情况下算是损害了公民的名誉而应当被阻止？ 应当由谁和通过什么方式去阻止？ 很显然，“本院认为”云云并不关心我们提出的这些问题，相反，它界定“名誉”和“名誉权”的方式暗示，名誉不仅是一个既定事实，而且不容改变，因为它基于“社会评价”而形成，具有客观性；不名誉的评价不是“社会评价”，因为它们出自“特定公民或法人”而非“社会”。在这种隐含的对立当中，撰写[负面评价]文章的吴学源（公民） 和发表文章的《艺术评论》（法人） 当然地具备了“侵害名誉权”的特征和嫌疑。接下来的要做的，只是要判定二被告的具体行为所针对的确实是原告，而且确实侵害了原告的名誉权。对于本案法官们来说，做到这一点似乎轻而易举。
法官们只用一句话就判定了第一个问题。“诉争文章从标题到内容指向是特定的公民宣科”。也就是说，这是一篇针对且仅仅针对“特定公民宣科”的文章。但这显然不是事实。诉争文章因为丽江县申报非物质文化遗产代表作这一特定事件而发，针对的是有关“纳西古乐”与纳西族音乐文化二者间关系的知识性问题。“特定公民宣科”完全是因为必须的缘故而在文章中被提及。因此，说诉争文章的内容涉及到“特定公民宣科”才是符合事实的表述。其实，即使诉争文章只是提及和涉及而非“指向”“特定公民宣科”，“特定公民宣科”依然有可能提出名誉权之诉。我们不大明白一审法官为什么要用这种明显失当的手法来为“特定公民宣科”争取“诉讼主体”的合法性。
接下来，法官们宣布，学者自有讨论学术问题的自由，对于学术问题，本院不做法律上的裁判。这是什么意思呢？ 我们很快就会看到法官们这一宣告的含义。现在还是先来看看经法官判定的被告侵权的证据。
第一个证据就是诉争文章标题中那个恼人的字眼：“东西”。法院判定，在声称打假的语境中把“纳西古乐”称为“东西”，“就具有对原告和‘纳西古乐’明显的轻蔑和侮辱的意思”。诉争文章中“东西”一词究竟是什么意思，法院对这个词的解释究竟有无充分依据，这个问题可以留给读者自己去判断。这里只要指出这样一个显而易见的事实，即无论文章中的“东西”一词是什么意思，它说的或者“指向”的都是一件事或一个东西，而不是一个人。换句话说，把“东西”同“特定公民宣科”绑在一起，是臆想，不是事实。
经法官们认定的另一个证据，就是前面所引述的“文章针对原告宣科的内容”中的那些言辞。判决书就这类言辞列举了一个完整的清单。拿这份清单同原文比较，人们会再一次很容易地发现，法官们太“粗心大意”了。因为清单中列举的言辞，有一半不是“针对原告宣科”的。比如，在对纳西族音乐文化和丽江县申报材料中描述的所谓“纳西古乐”进行了翔实细致的辨析和说明之后，作者在文章的最后部分写道：
十多年来，许多毫无根据的奇谈怪论满天飞，不仅蒙蔽广大的国内外观众、新闻媒体，也蒙蔽了许多不同级别的领导，一些社会名流、知名学者、国内一些不了解云南省音乐情况的音乐界人士，乃至蒙蔽了国外一些国家的高层官员。由于当地一些领导急于打造“旅游品牌”的功利主义，以及地方保护主义、狭隘的民族主义在作怪，造成了丽江地区的纳西族群众、纳西族学者不愿意吭气、也不敢吭气。因此，文化打假势在必行，这样的国际玩笑应该收场了。
综上所述，对所谓“纳西古乐”来说，以下几点尤其需要加以澄清：1. 这只是一种歌舞形式，称其为“古乐”是不合适的。2. 这种歌舞形式在文化渊源上来自于汉族，把它归属于纳西族也是不合适的。3.在纳西族乃至云南境内类似这样的乐舞还有很多，并非就此一种。因此，我认为不论什么项目，向联合国教科文组织提出申报“人类口头与非物质文化遗产代表作名录”的项目必须实事求是，决不能弄虚作假。据内清人告知，申报材料大量列举的是音乐界专家们多年前在不了解情况时所说的所谓“藏匿在深山里面的文化瑰宝”等之类的评价，如果据此作为申报依据，那就很虚假了。对于把“热美蹉”、“白沙细乐”及“洞经音乐”等三个不同类型的音乐品种拼凑在一起而编造一个名不副实的所谓“纳西古乐”的帽
子来戴上，这完全是商业炒作行为，甚至是“挂羊头、卖狗肉”。[6]
这段不及全文十分之一的引文，不但透露出作者关心的问题以及文章的“指向”和“针对”性，也足以暴露出一审判决在事实认定方面的粗疏和偏差。那么。一审法院在适用法律方面表现又是如何？
法 律
法院据以判定被告侵权的法律是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》） 第101 条。这条法律规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律的保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。这是什么意思？ 是不是说，不管实际情况如何，法律禁止任何不利于特定公民或法人的意见和评价。比如，在任何情况下你都不能说某人是骗子、恶霸、窃贼，或者指某商家的行为是欺骗、利欲熏心、伤天害理，除非你准备吃官司。显然不是这样。合乎常识的健全法律，应当区别情况，保护该保护的东西，不管是一个人的名誉还是一个人的言论。而这要求法律给出具体的标准和条件。最高人民法院显然意识到了这一点。所以，它在《民法通则》生效以后曾两度就审理名誉权案件做出规定和指示。《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见（试行） 》（1988） 第140条规定：
以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。
在1993 年的一件司法解释中，最高人民法院更针对因发表批评文章引起的名誉权纠纷发出指示：
因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。[7]
在这些法律文件中，最高人民法院进一步提出了审理名誉权案件时应当考虑的要素。它们包括：宣扬他人隐私、捏造事实、公然丑化他人人格，以及[ 在涉及批评文章时]文章内容的真实性[8]等。然而，所有这些考量都不在宣科案判决的视野之内。法官们单凭名誉权方面最具概括性的一条法律，即《民法通则》第101 条，就不容争辩地得出了被告侵权的结论。如果法律适用真的如此简单易行，最高人民法院的司法解释岂非多余，法官职业化的要求甚至法学教育的必要性又在哪里？
法律禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民和法人的名誉。然则何为侮辱？ 什么是诽谤？ 根据2002 年版《现代汉语词典》的解释，“侮辱”的意思是“使对方的人格或名誉受到损害”。“诽谤”则是“无中生有，说人坏话，毁人名誉”。不过，这两个词所指称的行为之所以不正当，并不只是因为它们贬损了他人的名誉，而是它们以不正当的方式贬损了他人的名誉。诽谤意味着捏造事实，且具有故意性质，类同诬蔑，其不正当自不待言。就涉及名誉问题而言，侮辱同样包含了不真实陈述的因素，所谓污人名节，其前提是存在真实的清白。诗人唱道：“卑鄙是卑鄙者的墓志铭”。把欺世盗名者称作骗子不是诽谤；揭穿骗局、令造假者蒙受耻辱不是侮辱。因此，要判定宣科案中被告的言辞是否构成侮辱和诽谤，只审查言辞本身是不够的，还必须考察言辞在具体语境中的关联性，尤其是与之相关的文章内容的真实性。当案件涉及批评性文章，这一点尤为重要。这也正是最高人民法院在上引1993 年法律解答中明确提到的问题。然而在宣科案中，法官们对此不置一词。
法官们为自己找的理由听上去冠冕堂皇：“本院对学术问题不作法律上的裁判”。而这句话的实际意思是：本院不管文章内容真伪（事实陈述的准确性） ，也不考虑作者动机（是否具有恶意） ，只看被告文章中有无贬意词和负面评价。法院不介入学术争论（真理问题） ，这是对的。法院不考虑文章内容的真实性（事实问题） ，这是失职。很明显，审理本案的法官们不具有良好的学术修养，对本案涉及的专门知识也所知甚少。然而，正如在涉及其他一些专门知识领域的诉讼中法院能够而且必须判定事实问题的真伪一样，法院在本案中也能够并且应该考虑诉争文章内容的真实性。否则，罗列被告文章中“侮辱性言辞”（实际应读作贬意词） 的清单就不可避免地变成了断章取义。令人遗憾的是，事实正是如此。一审法院在完全不考虑诉争文章内容真实性的情况下，挑出文章中所有具有贬意的言辞，把它们统统打在一个“针对原告宣科”的大包里面，然后判定原告侵权。这种做法就是二审法院所说的“适用法律正确”。
不过，把诉争文章的基本内容同文章中个别词句割裂开来，这种做法又给一审法院带来一个意想不到的难题。既然法官们承认诉争文章是一篇学术批评，要剔出其中的某些言辞并且认定它们构成“侮辱、诽谤”，那就不得不在所谓学术评论与这些具体言辞之间明确地划出一道界线。在列举了“文章针对原告宣科的内容”中的“侮辱性言辞”之后，判决书写道： [这些言辞]“明显超出学术评论的范畴，是对原告宣科名誉的贬低、损毁，已构成名誉侵权”。但是这样一来，法官们便违背了刚刚作出的“本院对学术问题不做法律上的裁判”的承诺，毫无顾忌地就学术问题作出判断。这种判断固然没有涉及文章的具体观点、见解，但却直指文章的性质、体裁和修辞。而什么是学术评论，学术评论都包含什么样的体裁，可以容纳什么样的风格和修辞手段，这些并非不是学术问题。
一审法院这种自相矛盾的做法在二审判决中有更加“高级”的表现。二审法院在肯定一审判决各项理据的基础上，用了一个长达三百字的句子，就本案第二被告《艺术评论》的法律责任作了进一步的判定和说明：
《艺术评论》杂志社对涉案文章的栏目编排及文章反映的文化打假的内容由于其基础在于反对宣科宣扬的“假文化”，而是否属于“假文化”法律难以作出评判，但从一般社会公众的认知标准而言，涉案文章并不否认“纳西古乐”中含有纳西民族的文化元素，只是对“纳西古乐”中吸收了其他民族的文化而又冠以“纳西古乐”的称谓提出不同意见，而“纳西古乐”自被定义后，不仅得到大多数纳西族人民的承认，也得到了社会公众的普遍认可，仅因为吸收了其他民族的文化元素就被涉案文章及《艺术评论》杂志社称为“假文化”显然于法无据，且不符合社会公众的评判标准，故《艺术评论》杂志社不仅对文章有审查疏忽的过失，更负有在栏目编排上侵权的主观过失，亦应承担相应的民事责任。
二审判决的这段文字真是可圈可点。不过，因为这个句子冗长、笨拙，而且语法混乱、逻辑不清，在作进一步分析之前，为便于读者理解，我们必须试着将其思路和判决要点整理如下。句中方括号用来指示仍不清楚的问题。
1.《艺术评论》就涉案文章所作的栏目编排旨在反对宣科宣扬的“假文化”。[假文化？] [9]
2. 涉案文章承认“纳西古乐”含有纳西族文化元素，但对“纳西古乐”的名称有异议，因为“纳西古乐”吸收了其他民族的文化。
3.“纳西古乐”自被定义后[什么定义？ 被谁定义？]已经得到大多数纳西族人民和社会公众的承认和认可[被承认和认可为什么？] .
4.“纳西古乐”仅因为吸收了其他民族的文化元素就被涉案文章和《艺术评论》杂志社称为“假文化”于法无据[什么法？] ，且不符合社会公众的评判标准[什么标准？] .故此，《艺术评论》杂志社不仅有一审判决中判定的疏于文章内容审查的过失，而且负有“在栏目编排上侵权”的责任。
我们看到，二审法院刚刚表示对于“是否属于‘假文化’法律难以作出评判”， [10]紧接着就判定二被告的“假文化”之说“于法无据，且不符合社会公众的评判标准”。二审法院作出这一评判有两个理据。第一，含有纳西族文化元素的“纳西古乐”不能仅因吸收了其他民族的文化而被称为“假文化”。这是实质性的理据，法院提出这一理据依据的是“一般社会公众的认知标准”。第二，“纳西古乐”自被定义后已经得到纳西族人民和社会公众的普遍认可。这是形式方面的理据。
我们先讨论第一个理据。把一种既保有纳西族文化元素又吸收了其他民族文化的音乐形式称作“纳西古乐”，这种做法是否恰当甚至在特定语境中是否正当，这个问题仁者见仁，智者见智。但有一点是清楚的。那就是，对于解决这样的问题，法庭不是合适的场所，法律更不是恰当的手段。因此，当二审法官以法官而非公民身份在法庭而不是公共论坛上作出上述裁判时，他们就不只是违背了刚刚作出的保证，而且超出界限、违反规则，破坏了正义的原则。
二审法官对自己的做法并非信心十足，所以他们特别强调他们所赞同的意见的公共性，强调所谓“一般社会公众的认知标准”、“大多数纳西族人民的承认”和“社会公众的普遍认可”。然而这于事无补。
有关文化艺术上真假优劣的论争，“一般社会公众的认知标准”并非理所当然是更高、更好、更权威的标准。同样，在涉及科学、艺术、真理一类问题上，人多并不是优势。公众意见也不过是一种意见，而且未必是更好的意见，更不能被等同于正确（更不必说唯一正确） 的意见。当然这并不意味着专家意见总是距离真理更近。问题在于，专家意见同公众意见往往不同甚至相反，但这正是专家之所以为专家、专家意见之所以特具价值的原因。而在本案中，涉案文章的目的之一，正是要纠正流行的但在作者看来是错误的社会公众的看法。换言之，通过对专门知识的钻研、掌握和积累，建立某种专业化标准，发表具有专业水准的意见，这原本是专家的社会功能，为任何健全社会所必需。那么，“不符合社会公众的评判标准”如何成为二被告侵害他人名誉的事由呢？
根据宣科案一审判决，《艺术评论》杂志社的行为之所以“构成对原告宣科名誉侵权”，是因为[ 它]“对第一被告的文章未严格审查核实就予刊载”。二审法院除了重复这一判定（“对文章有审查疏忽的过失”） 之外，更是极富创意地增加了“负有在栏目编排上侵权的主观过失”一项。这里，《艺术评论》法律上的责任被界定为对所刊载文章的“审查核实”和媒体本身——也许只能这样说——“无侵权之主观过失的栏目编排”。
审查核实什么？ 一审判决说：“第二被告所主办的杂志应以追求真实和正义来行使正当的舆论监督”。据此，我们可以把“审查核实”的对象理解为被刊载文章的“真实”和“正义”。然而，《艺术评论》的宗旨并非“舆论监督”，其所刊载的文章通常也不是以“正义”为追求目标。以“舆论监督”来划定《艺术评论》的范围，把“追求真实和正义”定为《艺术评论》的义务，其根据在哪里？ 退一步说，一审法院以对学术问题不做判断为理由而拒绝讨论文章内容的真实性，既如此，它如何判定《艺术评论》对文章的“真实”疏于审查？ 它要求杂志社对文章的“真实”予以“严格审查核实”的理由又在哪里？ 再者，真实是一个程度问题，不真实（失实） 至何种程度将产生法律责任？ 判定这种责任的标准是什么？ 根据又是什么？ 还有，正义的内涵是什么？ 谁来确定合乎或者偏离正义的情况？ 对于一个像《艺术评论》这样的刊物来说，什么样的偏离正义的行为要受到法律的惩罚？ 也许，我们应该帮助法官摆脱这一连串令人头痛的问题，把“审查核实”的对象扩大到包括或者改变到仅指“明显超出学术范畴”的言辞。但是问题仍未解决。《艺术评论》以及了解并且关注此事的学者们显然并不认为法官们罗列的言辞“明显超出学术范畴”，相反，涉案文章不仅事前经过根据专业标准的审查核实才得以发表，而且事后也被艺术评论界内的专家们认为是正常的学术批评，而与侮辱诽谤无关。在这个问题上，我们更应该相信谁的判断呢？
下面一个问题是，什么是“无侵权之主观过失的栏目编排”。如果问“什么是正义”，我们也许会得到不下一百个定义，而对于这个问题，我相信没有人知道答案是什么。这纯粹是天才的创造，常人的想象力无法企及。问题是，法律标准一旦被这种天才的灵机一动所左右，当事人所面对的就不再是法律，而是不可琢磨也无法预知的专断意志。
二审法院在批驳“假文化”之说的时候还以权威口吻不容置疑地宣布，把“纳西古乐”称为“假文化”“显然于法无据”。我们真的非常想知道，把“纳西古乐”称为“假文化”或者其他假的什么东西，于什么“法”无据。在就某个艺术文化概念的真伪展开讨论时，难道要由法律来规定可以发表什么意见，不可以发表什么意见，或者必须采取什么标准，不能采用什么标准？ 在现代社会，在任何文明而自由（或者至少是标榜这些价值） 的国度，如果说关于言论有什么法律，这个法律的第一条原则，只能是言论自由。
言 论
一个名人（公民或者法人，比如一家上市公司） ，一段言论（口头、文字以及其他形式的意见表达） ，一场捍卫名誉的法庭之战。如今，这类故事充斥媒体，人们通常把它们叫做名誉权诉讼。其实，名誉权诉讼可以有另一种叫法，那就是言论自由案件。因为，一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由[ 权利]的副产品。不过，在我们讨论所及的特定语境下，名誉权诉讼而非言论自由案件显然是一个更恰当的概括。这是因为，尽管言论自由的条款高悬于宪法，[11]但它不是一项民事权利，而在没有违宪审查制度的情况下，人们也无法在任何法院启动一个所谓言论自由之诉。相反，名誉权除了可以溯及宪法，[12]而且明载于《民法通则》，同时也是公民享有的民事权利。其结果，不仅言论自由不能像名誉权一样成为一个日常的诉讼主题，即使是作为一项抗辩，言论自由的理据也无法在审理民、刑案件的法庭上充分展开并且受到重视。最后，在“名誉权诉讼”这一流行概括中，名誉权诉讼的另一面就被遮蔽甚至忘却了。
要寻回名誉权诉讼的另一面，重新引入言论自由概念，进而思考名誉权与言论自由这两种不同类型的权利以及与之相关的私法和公法、民法和宪法之间的关系，最好的办法也许是从发掘活的经验而不是阐明抽象理论开始。当然，应当承认，在这方面，我们自己的经验并不充分。要拓展眼界，使我们对这问题的理解足够深入，可以也应当借鉴他国的经验，尤其是那些和我们面临类似问题但在解决这些问题方面更为成功的国家的经验。
作为现代法律中最重要的价值之一，言论自由在所有发达宪政体制中均具有崇高地位。因此，要借鉴其他国家尤其是发达的宪政民主国家处理同类问题的经验应当不是难事。不过，由于各国法律传统不同，需要应对的具体问题不同，在衡量和平衡互相冲突的利益方面，发达宪政体制下形成的经验也各不相同。尽管对我们观察、思考和解决本文讨论的问题而言，所有这些经验都具有借鉴意义，但其恰当性的程度却是不同的。比如，同国内宪法学者熟悉并且热衷于谈论的美国宪法对言论自由的保护相比较，德意志联邦共和国《基本法》关于人格尊严和言论自由的规定，以及经由联邦宪政法院的司法实践发展出来的一套判例和学说，显然更切合中国的情况。[13]
与中国的情形相似，在联邦德国，一方面，名誉权由传统的普通法律如民法和刑法予以保护，另一方面，名誉权渊源于其中的人格尊严和言论自由都是公民享有的宪法上的基本权利。《基本法》第1 章就是“人格保护”，其第1 节规定：“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任[ ，去]尊敬之与保护之”。[14]
《基本法》第2 章肯定了人“自由发展其个性”的权利。第5 章为“言论自由”，其内容如下：
[1 ]每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达和传播其见解，并从通常可获得的来源中获取信息。通过广播和摄像的出版自由和报道自由必须受到保障，并禁止审查。
[2 ]根据普遍法律条款、为保护青年的法律条款及尊重个人荣誉之权利，上述权利可受到限制。
[3 ]艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。教学自由不应免除任何人对宪法的忠诚。
在上述规定[2 ]中，言论自由明确受到名誉权以及保护名誉权的普遍法律如民法的限制。事实上，名誉权诉讼最初总是以民事法律为依据在普通法院提起和进行的。因此，当名誉权同言论自由之间的冲突转变为宪法申诉，如何在宪法层面上平衡这两种基本权利，以及，如何阐明作为私法的民法同作为公法的宪法之间的关系，便成为德国联邦宪政法院必须面对和解决的一个重要问题。
1958 年的“联合抵制电影案”是一个经典案例。该案中，纳粹时期著名电影导演哈兰于1950 年导演的一部影片公映前遭到抵制。汉堡市官员吕斯对德国电影制片商和发行商发表演说，号召他们拒绝放映该片。该片制片公司根据《德国民法典》第826 章禁止“违反良好道德故意损害他人”的规定，在地区法院获得禁令，禁止吕斯号召联合抵制该片的行为。这一决定得到汉堡上诉法院肯定。对此，吕斯向联邦宪政法院提出申诉，认为前述法院决定侵犯了其受《基本法》第5 章保护的言论自由。
宪政法院仔细审理了该案，最后判决法院决定违宪。法庭意见指出，《基本法》确立了价值的客观秩序，立法必须符合基本权利的价值系统，这意味着，在适用私法的私人争议中，法官对私法的运用和解释必须合乎宪法，以使现存法律的内涵与基本权利的价值体系协调一致。这就是基本权利对私法的所谓“辐射效应”。法庭意见对言论自由的重要性予以充分肯定，认为表达见解的基本权利不仅是人的个性在社会中最直接的表现，而且对于维护自由民主的宪政秩序是绝对必须的。它还引美国法官卡多佐的话说，言论自由“几乎是所有其他形式的自由之基质和必不可少之条件”。因此，法院必须根据基本权利的重要性来衡量限制基本权利的普遍法律之效果。法庭认为，尽管《基本法》第5 章规定言论自由受制于“普遍法律”（法庭承认私法规范即属此类） ，对普遍法律的解释却必须参照这项基本权利在自由民主国家的重要作用。换言之，对基本权利的限制本身必须受到限制。
宪政法院的判决还区分和阐明了《基本法》第5 章所保护的言论自由的一些重要含义。比如它指出，基本权利保护的并不仅仅是见解的表达，而且及于见解表达之影响或效果。因为基本权利的一个主要目标，就是要确保言论者能够表达价值判断的个人见解，而价值判断的目的从来都是为了说服和影响别人。此外，它也考虑了言论的内容和言论者的目的。如果基本权利的行使是为了影响公共舆论，而非单纯的私人争议，法院在适用私法来裁判纷争时就尤其要严格遵从基本权利之作为个人自由的特性。
同样，如果言论是被用来保卫私人利益，尤其是个人在经济活动中追求的自私目标，那么，比较对参与思想交锋的言论的保护，对这种言论的保护在程度上就会更低。[15]法庭意见最后写道：
如果言论形成了对普遍福利至关重要的公共舆论，那么私人——尤其是经济——利益必须让步。
这并不表明这些利益缺乏任何保障；基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果感到经受了某人的公共言论之损害，那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见解以同样的自由度而获得表达的冲突过程中，公共舆论才得以形成，且社会的个体成员才能形成其个人意见？？既然在庞大的社团的社会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发生，相互冲突的权利就必须根据它们在社会领域中值得保护之程度，而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受。[16]
在上述意见中，宪政法院其实是把最初的私法和公法、普遍法律同基本权利之争还原为宪法基本权利之间的冲突。言论自由原本是享有个人尊严和追求个性自由的基本条件，而且，基本权利是所有人共享的。因此，问题并不是哪一种基本权利更高、更强、更优，而是在具体条件下，哪一种基本权利相对更值得保护。法院（包括普通法院） 的职责，就是要在每一特定案件中，根据宪法所确立的价值客观秩序，对此加以仔细衡量，并作出适当的平衡。事实上，无论普通法院还是宪政法院，它们都没有执于一端。[17]
在“联合抵制电影案”之后，德国宪政法院在对另外一些案件的判决中丰富和发展了有关言论自由的宪法实践。在1961 年的“诽谤镜报案”中，原告因为在一场政治性论辩中指《镜报》的政治性报道犹如“道德卖淫”而被判犯有诽谤罪。宪政法院认为，地区法院只考虑了刑法典第193 章所保护的名誉权，却未能充分考虑辩论在形成公共舆论方面的作用，因此推翻了其诽谤罪判决。宪政法院在本案中还承认了“反击理论”，即政治论争允许用感情化的字眼去反击对方的刻薄攻击。本案原告用侮辱性言辞去反击对自己不实且刻薄的批评，以洗刷因此而蒙受的诬蔑与曲解，不应受诽谤法处罚。[18]
在1969 年的“联合抵制周报案”中，宪政法院没有像在“联合抵制电影案”中那样保护倡议抵制者的言论自由，而是支持受到抵制的“周报”的言论自由。因为抵制者所采取的手段在宪法上不可接受。法庭在判决意见中写道：
如果并非纯粹基于思想论点——换言之，如果并非仅限于描述、解释或考虑本身的说服力，而是采取超越这些限度的手段，以剥夺那些受影响者在缺乏经济压力的情形下自由决定之能力，那么言论自由的基本权利并不保护联合抵制。后者[的手段]尤其包括威胁或宣布严重损害，以及利用社会或经济上的依赖地位来对联合抵制加以特殊支持。[19]
在另一些案件中，宪政法院区分了“见解”与“事实”。对于客观事实，法院可以提出准确度要求，对于主观见解，发言人则必须被允许完全和充分地表达其见解。在1982 年的“竞选毁谤案”中，宪政法院对这一区分作了详尽的阐述。该案中，参加欧洲议会竞选的社会党竞选人将其对手基督教社会联盟称为“欧洲的纳粹党”，后者在地区法院申请到禁令，禁止它公开重复这一说法。这项决定也得到上诉法院的支持。社会党候选人认为法院上述决定侵犯了其言论自由。宪政法院判决其主张成立。该院认为，上诉法院虽然考虑了表达自由的基本权利，但它把有关言论视为有关事实的错误陈述而非《基本法》意义上的见解表达，因而忽视了第5 章第1 节所保证的基本权利价值。宪政法院的判决写道：
基本权利被主要用来保护言论者的个人见解。见解究竟“富有价值”或“分文不值”、“正确”或“错误”，抑或它是带有感情或理性，在此毫不相关。如果有关见解对公共问题的思想交锋有所贡献，那么它就被假设受到自由言论的原则之保护。即使是辛辣或夸张的言论——尤其是那些在竞选高潮所流露的言论，亦在根本上处于第5 章第1 节的保护之内？？这项原则并不以同样方式适用于事实陈述。虚假的信息并非是应受保护的好事。故意说谎并不受第5 章第1 节之保护。？？虽然事实陈述和错误并不使之自动处于第5 章第1 节的保护之外，但和见解之表达相比，它们更易被普遍法律所限制。对见解之表达是否受到《基本法》保护的决定，主要取决于是否存在陈述观点、采取立场、或在思想争论的构架中坚持见解之要素。见解的价值、真实性或理性并不重要。严格而言，事实陈述并非“见解”之表达。但由于它形成了见解之基础，这类陈述仍然受到《基本法》的[有限保护] .[20]
就字面义而言，“基督教社会联盟是欧洲的新纳粹党”这种说法显然一个错误的陈述，但任何人都不会简单地把它当成是一个事实陈述。选民们清楚地理解，演说者只是通过表露其见解来赢得听众。这里，价值判断超过了事实内容。因此，“新纳粹党”云云应当被视为见解之表达而非事实之陈述。[21]
宪政法院的判决还指出上诉法院决定的另一个问题，即它没有考虑宣称受到诽谤的个人或团体在涉案活动中的相对地位。它说：
如果一人自愿使自身暴露于公共批评，那么他就放弃了部分其受到保护的私人领域。对政党而言，这项原则？？将获得更为严格的应用，因为和普通公民和个体政客不同，政党的存在与活动被自动理解为政治生活的一部分？？在这种情形下，即使对于可被任何民主党派认为是诽谤的辛辣言词，政党都必须承受之。[22]
就这样，通过对具体权利诉求的逐案考察和平衡，德国宪政法院就把《基本法》上抽象的基本权利变成了可以触摸和体认的经验，这种经验对于所有将民主、宪政和法治奉为鹄的的民族来说，都是有益的和珍贵的。
轻 重
自然，任何外国经验都不可能直接照搬到中国。尤其是对于我们正在讨论的案件来说，在一种没有完全的司法独立，也没有违宪审查制度和宪法诉讼的法律制度的背景下，要求审理本案的法官像德国普通法院和宪政法院的法官们一样去思考和裁判，既不可能，也不恰当。但我要强调的是，即使不考虑中国法律制度未来发展的制度选择，上节论及的许多问题对于本案来说仍然具有高度的相关性。实际上，在下面的讨论里，我们不必提及任何其他国家，因为我们所讨论的问题是中国现行法律制度中所包含的，也是处理宣科案的法院和法官们宣称要解决的。
如前所述，一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由[权利]的副产品。这意味着，任何名誉权案件都包含了名誉权与言论自由两种权利之间的紧张。因此，如何在具体案件中权衡其轻重、界定其边界、寻求其平衡，始终是法院必须认真考量和解决的问题。不过在宣科案件中，这一要求以一种暧昧含混的方式呈现出来，并且被以一种草率而且不当的方式加以处理。
一审法院的判决说：“学者对于学术问题的研讨、行使发表评论自由的权利，属正当行为”。[23]二审判决也说：“法律倡导对学术问题‘百家争鸣’，学者可以根据自己的研究对学术问题提出不同的意见观点、展开批评、进行辩论； 同时，法律允许公民及组织对社会上的各种违法、违纪及违背社会公共道德等行为进行舆论监督”。[24]这里，法官们没有使用“言论自由”一词，更没有提及宪法，但他们承认，学者有发表评论的自由，可以依法开展批评和辩论以及对违法败德行为进行舆论监督等。然而，学者发表评论的自由只是《宪法》第35 条中言论自由的一种具体表现，舆论监督则是源自言论自由和民主政体的一项具体权利。离开宪法，离开那些明载于宪法的基本权利，这些具体的自由和权利也就无从谈起。因此，当法官们承认上述具体自由和权利的时候，他们也必须承认，他们受到宪法的约束，受到宪法中确立的价值体系的约束。
当然，受到宪法约束并不一定意味着名誉权案件必须转变成宪法诉讼，也不一定意味着普通法院在审理民事案件时必须援引宪法，但它必定意味着基本权利应当“在场”和以适当方式受到关注。[25]换句话说，法院必须首先阐明这种权利的根据和含义，然后在此基础上考虑名誉权与评论自由二者间的界限与平衡。否则，所谓学者发表评论的自由便是一个貌似严肃实则空洞的饰词，名誉侵权的裁判也很容易因为缺乏判准而失去平衡。
我们无须在此详细阐述有关言论自由的政治哲学和法律理论，我们只要指出，言论自由不仅是一项基本人权，一项对于我国实行的民主共和政体必不可少的政治权利，也是实现受《宪法》第38 条保护的公民人格尊严的必要条件。因此，当法院面对名誉权与言论自由（不管其具体表现形式如何） 的冲突的时候，它不仅不能简单判定何种权利优先，而且无法就言论自由的范围发现任何现成的答案。实际上，它必须在法律的价值体系的整体框架下，仔细考察特定案件中言论的性质、目的以及名誉权主张的内容等相关要素，最后根据特定价值在社会生活中的相对重要性，对权利保护的优先性作出权衡和判断。
循此思路，我们对宣科案会有什么样的发现？ 让我们从一个基本事实开始。本案被告撰写的文章是一篇学术批评文字，[26]法院判决不否认这一点，但认为其中的一些言辞“明显超出学术评论的范畴”，而且“针对上诉人宣科的人格提出质疑，[27]违背了作为学术争论应遵循的公正评价原则，丧失了学术评论应有的正当性”。我们在前面已经指出，法院判决在不考虑文章内容真实性的情况下单独列出文章中具有贬意的言辞，这种断章取义的做法十分荒谬。现在我则要说明，即使是这些被特别挑出来的言辞，其本身也并非不容于学术批评的范畴。
何谓批评？ 批评就是表达见解，就是褒贬人、物。真正的批评往往是令人不快甚至令人难堪的。但这是批评的性质使然，也是批评的价值所在。批评激发人们的思想和情感，促进思想的交流和交锋，从而有助于形成有价值的公共意见，令每一个人和全社会从中受益。批评可以有不同类型，采取不同方式，展示不同风格。它可以是温和的，也可以是尖锐的；可以迂回曲折，也可以直截了当；可以是严谨的、缜密的，也可以是大胆的、夸张的。批评的言辞可以是学术性的，也可以是文学性的；可以是科学的，也可以是艺术的；可以是中和的，也可以是辛辣的甚至刻薄的。只要不是恶意捏造事实、揭人隐私或者无端谩骂，批评的天地宽广无际。这就是言论自由的含义。言论自由并非只允许歌功颂德，一团和气，毋宁说，它的真意更是要保护种种批评的言辞和令人不快的见解。如果这些言辞和见解都得到容忍和保护，社会的生机和创造性便得到维护，学术和艺术的繁荣就能够保持。当然，有好的批评，有不好的批评。好的批评传诵广泛，流传久远，不好的批评即便能够流传于一时，也只是昙花一现。然而无论好坏，也不论高下，批评都受到法律保护。法律不考虑也不应该考虑批评的形式、风格、优劣，也不管批评正确与否、全面与否、公正与否。法律只考虑也只应该考虑批评的法律上的界限，一个必须通过严格标准来确立的界限。那就是，在特定情况下，言论自由的行使是否因为危及社会中某种更重要的价值而必须受到限制和平衡。
有一点可以肯定，比较私人性言论，公共性言论应当受到更大的宽容。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋，这些言论的公共性自不待言。如果某种言论不只是采取公共论说的方式，而且针对的是公众关心的公共话题，那就更值得保护。宣科案中被告的言论正是这一类。
如前所述，涉案文章是因为丽江县一份（在作者看来） 错误百出的申报材料而发。作为一个长期从事相关领域研究的学者和专家，作者不忍看到由学者们长期艰苦研究而获得和积累的知识被任意扭曲和拼凑，不愿看到社会公众在不知情的情况下因为不负责任的宣传和误导而认假为真、以劣为优，更不能容忍因为地方政府草率行事而令中国音乐界和中国政府蒙羞。出于对其研究的民族音乐文化的热爱，也出于公民的社会责任感，作者撰写了这篇文章。这样一篇文章，很可能（事实上确实） 为被批评者所不喜。然而这并不是问题所在。正如我们刚刚指出的那样，批评可能刺痛人，直言不讳、一语中的的批评尤其如此。但这是批评之所以为批评的道理。同样，被批评者倾力而出，针锋相对，也是情理中事。
所有人都平等地享有言论自由，结果必定如此。法律要保护的正是这种为每一个人平等享有的基本权利。更何况，本案涉案文章的作者从一开始就必须承受风险。申报之举出自地方政府，宣科是一方炙手可热的人物，加上文章指出的“当地一些领导急于打造‘旅游品牌’的功利主义，以及地方保护主义、狭隘的民族主义”，这些情况造成了一种极不利于批评的氛围。实际上，有些和作者持同样看法的纳西族民众、学者，就因为害怕受到报复和误解而三缄其口。在这种情况下，言论自由的意义尤为突出。法律保护的天平正应当偏向作者，除非与作者的言论自由相对的另一种价值更重大，并且更急迫地需要保护。
但是，本案不存在这样的价值和利益。
本案中，“特定公民宣科”的名誉权压倒了被告的言论自由。现在我们要考虑的是，“特定公民宣科”的名誉权是不是应当压倒被告的言论自由。
首先我们要承认，特定公民也是公民，宣科是特定公民，宣科也是公民。因此，特定公民宣科同所有公民一样享有人格尊严不受侵犯的权利。如果特定公民宣科感到自己的名誉受到贬损，他当然可以选择诉诸法律来保护自己的名誉。不过，特定公民宣科的名誉权要压倒被告的言论自由，必须通过一系列的审查，其中的一项与其特定身份有关。换言之，法庭在确定涉案文章确实侵犯了“特定公民宣科”的名誉权之前必须要问，“特定”公民宣科是什么人。
根据判决书的认定，“特定公民宣科”是“具有一定知名度的”（二审判决） 甚至是“在国内外享有较高声誉的”（一审判决）“民族文化工作者”。此外，本案材料还表明，“特定公民宣科”还是一个成功的商业经营者，而他经营的主要项目就是所谓“纳西古乐”。总之，“特定公民宣科”是一个有相当社会影响的人，一个所谓公众人物。那么，在同等情况下，法律对公众人物名誉权的保护应当比普通人更强、更弱还是一视同仁？ 答案显然应该是更弱。这是因为，首先，一个人无论由于什么原因成为公众人物，总是拜公共媒介和公众舆论之赐。如果一个人因此得享比常人更多的利益和好处，他（她） 也应当因此对公共媒介和公众舆论有更大的开放度和容忍度。其次，公众人物具有更大的社会影响力，他们（她们） 滥用其权威和声望所造成的后果因此也更大，为了避免这种情况发生，对于公众人物的监督和批评就应该比对于普通人的受到更多鼓励和容忍。再次，同样由于其权威、声望和影响力（往往还有金钱） ，公众人物保护自己名誉的能力和手段要远远超过普通人。尤为重要的是，公众人物享有和普通人完全一样的言论自由。而一旦行使这项权利，他们（她们） 就已经占据了优势。因此，当公众人物的名誉权与他人的言论自由发生冲突的时候，法律保护的天平就应当向言论自由倾斜。换句话说，公众人物的名誉权主张，必须通过更加严格甚至苛刻的标准才可以被接受。
除了“特定公民宣科”的身份，法院还应该审查名誉权主张所要保护的利益，要看这种利益是否重要到可以与涉案文章所代表的利益相抗衡甚至压倒后者的程度。在宣科案中，原告主张的利益既是精神上的，也是经济上的。因为被告的行为在“给原告精神上和名誉上造成极大的伤害和毁损，而且使原告承受着巨大的社会舆论及造成了负面压力”[28]的同时，也减少了其商业收入，损失高达人民币百余万元。[29]显然，原告主张的这两项利益与公共利益和社会利益无关，它们纯粹是私人的，而且是经济的和与经济有关的。这当然不是说，公民的私人利益包括其经济利益无关紧要，可以随时因为公共利益、社会利益而被牺牲。这里的问题是，当名誉权与言论自由发生冲突的时候，法院必须对冲突中的利益和价值加以衡量，判定哪一种利益和价值更需要保护。就宣科案而言，很明显，原告所主张的利益同涉案文章所代表的利益无法抗衡，更不能压倒后者。
最后，我们应当单独考虑一下名誉权与言论自由冲突中媒体的责任问题。
作为言论媒介，媒体的存在对于实现公民言论自由具有重大意义。因此，以上关于言论自由的价值和重要性的种种考虑也可以适用于媒体。不过，因为言论媒介与言论者的身份常常并不一致，媒体行使言论自由所应负担的法律责任也与言论者本人的有所不同。进一步说，在言论者被判侵权的案件中，言论媒介不一定负有责任。这首先是因为，基于其角色差异，判定二者是否侵权的标准不同。宣科案中，《艺术评论》被法院判定因为疏于“审查核实”而应承担名誉侵权之责。我们已经看到，法院的这一判定含混武断，不足为据。不过在这里，我们可以撇开这个判决，在一般意义上考察媒体的“审查核实”义务。
媒体应当对其登载的言论负责，即使它并非言论者本人。问题是，它这种责任的边界在哪里。换言之，它对所登载言论的“审查核实”达到什么样的程度或标准便可算作合格，并可因此免责。我们可以考虑这样几种情况。首先，有些言论可能为法律所禁止，如淫秽言论或者散布种族仇恨的言论，如果这类言论的表现相当清楚，媒体便很难为自己的过错找出辩护理由。其次，涉及的如果是比如知识产权问题，媒体的审查核实也许就只需尽到一般注意，因为事实上，要求媒体在这类问题上像作者一样清楚是不可能的。把同样的责任加于媒体，只会令媒体因为要应付繁重的核实工作而陷于瘫痪，结果将大大缩小言论空间。同样，在审查核实言论涉及的事实陈述的真实性问题时，媒体应负的责任也不应更多。况且，事实陈述的真实性是一个程度问题，法律既不要求也不应该要求绝对的真实，当言论涉及的是公共话题从而有助于公共意见形成的时候，就更是如此。因此在这种情况下，除非能够证明登载这类言论的媒体有明显的疏忽甚至恶意，媒体就不应承担侵权之责。而且，证明媒体有明显过失或者恶意的，应当是主张名誉权的一方。
在宣科案中，登载涉案文章的是一份艺术评论刊物，而不是新闻类刊物，因此，就真实性问题而言，它所“审查核实”的言论很少涉及事实陈述的真实性，而更多涉及文章的理据、逻辑、见解等学术品质问题。然而对后者的审查是学术性的，与法律无关。如果一份批评性刊物登载的文章没有锋芒、缺乏见解，甚至人情稿和吹捧文章居多，受到影响和损害的将是刊物的质量和声誉，但是这些并不会让它陷入法律纠纷。因此，对于任何批评性刊物来说，只要它登载的言论不是法律所明文禁止的，只要它对事实陈述的真实性等问题尽到了一般注意，它就应当享有充分的言论自由。
结 语
就案件本身而言，宣科案并不复杂，因此也无需多费笔墨。但是，如果将本案类型化，其中涉及的问题却值得我们仔细分析和思考。基于这种考虑，本文将宣科案分作两层来讨论。在第一层，我们就事论事，看法院对该案的判决能否成立。在第二层，我们将本案涉及的要素分别讨论，看名誉权诉讼中的利益冲突应当如何衡量与平衡。结果我们发现，无论在哪一个层面，宣科案的判决都是一个明显的错误。在前一个层面，法院错误地判定事实和适用法律，以至是非颠倒。在后一个层面，法院不恰当地处理互相冲突的利益，以至轻重失衡。其结果，它不仅造成了个案的不公正，而且产生了钳制言论、阻吓批评和削弱公共意见表达能力的深远后果。
正如本文所表明的那样，名誉权诉讼产生于名誉权与言论自由的潜在冲突，正确地裁判名誉权纠纷因此便涉及对不同利益的权衡与平衡。毫无疑问，在许多情况下，这都是一件相当艰难的工作。它要求裁判者不仅有正确掌握法律原则的理解力，还要有恰当评判不同利益及其相互关系的洞察力和平衡感。当然，如果只是谈宣科案，没有必要对法官们提出这样的标准和要求。因为，要避免宣科案判决中出现的那些低级错误，需要的只是勤勉、认真和公正。
人民法院依法设立和裁判案件，这是其判决具有合法性的基础。然而这并不意味着人民法院根据法律程序作出的判决天然地具有合法性。因为合法性还意味着法律的公正适用。而这要求判决的推理经得起推敲，判决的理据没有瑕疵，判决的结论有说服力。如果法院判决依据的是错误的事实判断、含混的标准、牵强的理据，甚至武断、傲慢、缺乏说理，那就不仅缺乏合法性，而且严重损害了法律的声誉。
Abstract ：This paper develops a discussion around a defamation lawsuit finished recently. It analyses the factmatters and legal issues of the case ， and then exposes and discusses some constitutional issues embodied in thecase ， which is significant but covered and overlooked. Finally ， it goes further to inquire into the principles thatshould be followed by the court in dealing with this kind of lawsuit . The main conclusion is that the defamationlawsuit implies a tension between two fundamental rights of human dignity and freedom of speech ， so the rightway to deal with the lawsuit is not to predetermine which right is naturally superior to the other ， but instead ， toconsider and judge case by case ， under general principles of democracy and constitutionalism and according toconcrete conditions in particular case ， what values are most worthy protecting and how keep the balance of different interests .（出处：《中国法学》2006 年第2 期）
注释：[1] 详见[2004 ]丽中民一初字第10 号。以下引用此判决均同此注。
[2] 详见[2005 ]云高民一终字第88 号。以下引用此判决均同此注。
[3] 引自吴学源：《“纳西古乐”是什么东西》，载《艺术评论》创刊号，2003 年9 月。
[4] 参见吴学源：《“纳西古乐”是什么东西》，载《艺术评论》创刊号，2003 年9 月。以下引用该文内容均同此注。
[5] 同4.
[6] 引文中下加点的部分即是判决书中列举的言辞。原文无下加点。
[7] 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8 条。
[8] 这里需要指出，与新闻报道不同，批评和评论文章的重点在论理而不在事实陈述。因此，就这类文章所包含的新闻要素而言，人们可以要求事实陈述的准确性，而对于涉及论理的部分，应当考察的却是论理的根据以及知识和逻辑的真实性。这是两种不同的真实，前者涉及的是“事实”，后者涉及的是“真理”。对于法律来说，事实问题是有意义的，真理问题则否。最高人民法院的解释并未就此作出区分，不过其用语表明，它讲的文章内容的真实性问题，指的是事实陈述的真实和准确，而不是作者见解合乎真理性的程度。
[9] 我并没有在吴学源的文章和《艺术评论》的栏目编排中看到“假文化”一词。“假文化”的说法始见于一审判决，二审判决沿用之。
[10]这段文字并没有说什么东西“是否属于假文化”，从前面的文句看，这句话似乎应该读作“宣科宣扬的‘假文化’是否属于‘假文化’”。
[11]《宪法》第35 条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”
[12]《宪法》第38 条“： 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”很明显《， 民法通则》第101 条关于名誉权的规定直接来源于宪法的这一条款。
[13]关于在保护言论自由方面美国法与德国法的制度性差异，详见张千帆：《西方宪政体系（下册。欧洲宪法） 》，中国政法大学出版社2001年版，第449 - 463 页。
[14]译文出自张千帆：《西方宪政体系（下册。欧洲宪法） 》“附录一”中的“联邦德国《基本法》”。文中方括号是我加的，括号里的内容为赘文。以下引用德国《基本法》均出自此注。
[15]关于“联合抵制电影案”的详细介绍和分析，见张千帆：《西方宪政体系（下册。欧洲宪法） 》，第413 - 420 页。
[16] Luth Case ， 7 BVerfGE 1981 转引自张千帆：《西方宪政体系（下册。欧洲宪法） 》，第419 页。
[17]关于德国宪政法院对《基本法》上若干基本权利的解释，详见张千帆：《西方宪政体系（下册。欧洲宪法） 》第八、九两章。
[18]参见张千帆：《西方宪政体系（下册。欧洲宪法） 》，第421 页。
[19] Blinkfuer Case ， 25 BVerfGE 2561 转引自张千帆：《西方宪政体系（下册。欧洲宪法） 》，第423 页。
[20] Campaign Slur Case ， 61 BVerfGE 11 转引自张千帆：《西方宪政体系（下册。欧洲宪法） 》，第428 - 429 页。
[21]关于本案，详见张千帆：《西方宪政体系（下册。欧洲宪法） 》，第427 - 430 页。
[22]前引17 ，第429 页。
[23]此句不通，不过像下面那样把它简化为“学者有发表评论的自由”，“应属正当”。
[24]从法律的观点看，所谓“倡导”和“允许”应当读为“[公民]有权”。实际上，这里提到的两种活动都在公民宪法权利的范围之内。着眼于这一点，法院这种关于公民权利的非法律方式和被动式表述是很耐人寻味的。
[25]对于审理名誉权案件的法院来说，这并不是一个专断的和不切实际的要求。实际上，地方法院在民事诉讼中援引宪法条文的事例虽不多见，但也不是没有。最近也最具影响力的事例是2001 年8 月13 日最高人民法院在“齐玉苓案”中对山东省高级人民法院的批复（《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应承担民事责任的批复》） .时任最高人民法院民一庭庭长（现为最高人民法院副院长） 的黄松有法官在批复当日发表的一篇文章中指出，这个批复不但开启了通过法院保护公民宪法权利的先例，而且首次提出了以“民法方法”保护公民宪法权利的新说。（黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报》2001 年8 月13 日） 即使不考虑这一发展，宣科案的法官也无法完全避开言论自由概念不谈，因为名誉权案件原本就是名誉权同言论自由两种权利互相冲突的结果，法院既然承认学者享有评论自由，它就不能将作为评论自由根据的言论自由概念完全排除在其考虑之外。
[26]也许有人认为把它归于艺术评论或者文化批评或者兼有这类文字特点的一类更合适。不过对于名誉侵权指控来说，这些区分并不重要。
[27]涉案文章言及上诉人宣科的观点和行为，但没有论及其个人品德，更没有针对其人格的攻击、谩骂之辞。因此，法院的这一判断并无根据。
[28]引语出自一审判决中对原告主张的重述，因此不能确定这种文法不通的表述究竟出自原告诉状还是原审法官之手。
[29]其根据是，丽江宣科纳西古乐文化有限公司2003 年1 - 4 月的营业收入与2004 年同期相比减少了112170 万元。这项主张未获法院支持，其理由是，该项营业收入减少是企业法人的收益损失而非宣科个人的收入损失，而且宣科本人并未提交纳税凭证以证明其收入损失的存在。
梁治平
