【摘要】美国、英国和欧陆的司法实践在处理言论自由与官员名誉权冲突的解决机制上存在着公共言论自由的保护程度、承担责任标准、适用对象、举证责任以及侵犯名誉权的法律责任等方面的差异和特色。透过案例的背后，造成这些差异的影响因素诸多并且十分复杂，包括历史和经验的形成、宪政理念和文本的适用、法院的角色和能动作用、减少政府保护主义的推动、宪法学说的影响等方面。在言论自由与官员名誉权的问题上，这些都对我国实现宪法理念的转变和坚持现实主义的宪政保护路径有所裨益。
【关键词】言论自由；官员名誉权；案例；比较
【写作年份】2009年

【正文】
     　　随着网络技术的发达和公民参与的兴起，公民以实际的行动在推动着中国宪政和法治社会的建立，与此伴随而来的这种公民行动遇到了政府和官员的重重阻力，从“彭水诗案”到“吴帅案”等 1]，无不反映着中国在转型时期正在遭遇着西方国家历经过的难题：当言论自由遭遇官员 2]名誉权的保护时该怎么办？这些案件所牵涉之宪法理念直接攸关我国日后民主政治的发展、公民社会的成熟和人权保障的完善。当言论自由遭遇官员名誉权时，如何解决两者之间产生的冲突？私人与官员之间是否分别对待？举证责任之归属、责任条件之内容如何？美国由纽约时报案所确立的“实际恶意”标准和欧洲的制度和经验，特别是欧洲人权法院在此问题上的实践尤为值得学者的关注。欧洲宪法司法实践之间存在什么样的不同和共通之处？造成这些差异的原因为何？凡此须作更深入地推敲和斟酌。虽然我国尚不存在西方国家对言论自由的成熟的宪法保护机制，但欧美国家的理念、制度和实践显然有利于强化我国在对待类似问题时视野之广度和洞察之深度。   　　一 美国：“实际恶意”之标准   　　在纽约时报案前，普通法认为原告必须为被告的言论损害了其名誉权作出辩护和证明。美国新闻侵权法律由各州自行设立、相关的司法诉讼程序也由各州制定。其中，各州普遍运用严格责任（Strict Liability）原则：只要原告能证明言论失实，就推定被告媒体有过错和导致了损害。但是，到了50年代末和60年代初，这种对媒体过于苛刻的过错与损害推定原则给美国南方的种族歧视者提供了必要的法律方便。   　　1964年New York Times v. Sullivan案 3]从根本上推翻以往的过错与损害推定原则，在该案判决中 “实际恶意”的审查标准得以确立，即原告公务员在诉讼中必须举证被告无中生有，故意捏造虚伪事实，或出于轻率而不知表意内容非属真实，其所提损害赔偿之请求才可能获得法院的支持。换言之，被告表意内容纵使与真实之状况有所出入未必承担相应的法律责任。该判决使得民事侵权中保护个人名誉之规定加以宪法化，在美国宪法史上具有里程碑的意义。   　　纽约时报案确立的这一原则最初只适用于担任公职的政府官员，但后来，最高法院又通过其他几个判决，将“确实恶意”原则的适用范围从执行公务的政府官员，扩大到为公众所知的人物，即公众人物(public figure)。公众人物这个概念非常模糊，没有明确、具体的定义，基本上是根据不同案件的具体情况，由法官酌情掌握。这样一来，在涉及公众人物的诽谤案中，最高法院不再是全体一致，而是产生了广泛的分歧。在1967年科蒂斯出版社诉巴茨案 4]中，最高法院驳斥了《时报》案原则只适用于“煽动性诽谤”(seditious libel)的说法，强调《时报》案所确立的原则，是基于全国上下普遍认同的一项看法，即对公众事务的辩论应该是“毫无拘束、富有活力和广泛公开的”。因此，它的结论是，凡就公众事务而涉及公众人物的诽谤性言辞，同样适用于“确实恶意”标准，这就大大扩展了新闻自由的保护范围。由于联邦最高法院从来没给“公众人物”下一个明确的定义，完全由下级法院来酌情处理具体案件，因此难免出现问题。公共官员和公共人物的界定无论在美国司法实践中还是学界的观点中都没有达成共识，依公众关注问题为依据的提出进一步扩展了实际恶意原则的适用范围。在1971年的Rosenbloom诉大都会媒体公司案中，作为个人的原告由于诽谤诉讼涉及公众或普遍关注的问题，最高法院认为仍应适用“实际恶意”标准。“第一修正案是否适用于州诽谤法的决定因素是，有关问题是否涉及公众或普遍关注的问题。” 5]从而，“实际恶意”的适用范围从主体的区分转向了言论性质的区分。美国法院在言论自由的保护上区分了公众关注问题(public concern)与私人关注问题(private concern)，法院在司法实践中采用了不同的区分方法。其中占通说的三种方式 6]有：一是遵从媒体的判断，因为媒体是最佳的判断者；二是以个人的地位是公共主体还是私主体来进行判断；三是就言论的内容属于公共事务还是私人事务来进行判断。格茨诉韦尔奇公司案 7]则否定了Rosenbloom的多数意见，回到对主体身份的界定上并对公众人物的界定采取了更加谨慎的态度，从而注重对私人的名誉权的保护。在该案中，最高法院裁决，一个私人当事者（与公共官员相反）能够因为诽谤而获得补偿，即使诽谤者仅仅由于疏忽而造成了虚假的陈述，“实际恶意”在此种情况下并不作要求。   　　最高法院在扩大“实际恶意”标准的适用范围时，也努力明确认定实际恶意的标准。在1968年的St.Amant诉Thompson中 8]，最高法院区别了疏忽和全然不顾不实。只有当被告抱有这类怀疑但仍然发表有关消息时，才能证明被告是全然不顾不实，从而构成实际恶意。1979年的Herbert诉Lando案 9]明确了原告可通过查证被告的新闻编辑过程，以了解新闻工作者是否主观上知道可能的不实，从而根据其主观态度决定其是否有实际恶意。尽管最高法院没有确定言论不实证明的标准，大多数法院采用了纽约时报案所确立的“令人信服的明确性”标准，这种证明标准比一般的民事案件中的证明标准要高，法院用“可定案的真实”判断来决定特定的言论是否真实，即以一般具有正常心智的人对该言论的“主要部分或本质”是否真实作为判断的标准。 10]在判断的过程，法院的证据采纳标准适用优势性原则。   　　二 英国：诽谤案件原告之“天堂”   　　在英国，其在1964年前在保护名誉权的制度上与美国可谓孪生兄弟，直到1964年以后产生了分化，而英国仍然坚持原有传统而没有太大实质性的变革。针对政府的言论的许多法律限制的历史起源可以追溯到英国普通法，主要以煽动性言论罪的形式进行规制，但十九世纪以后这一法律责任在英国被取消，在二十世纪以后的美国则被认为是违宪的。 11]英国其诽谤法也以相对严格的言论限制而闻名，它倾向于支持原告的请求，因而大大压缩了言论自由的范围。实际上，英国正好站在纽约时报案法院所表明的立场的对立面，反诽谤委员会曾经否决过通过制定来授予报纸有限特权的改革，因而英国对政治性言论自由的保护没有实质性的进展。法院更加强调名誉权的保护，在英国原告只须承担这样的举证责任：言论由被告作出且与涉及到原告，具有诽谤原告的含义。 12]大多数情况下，原告无须像美国诽谤诉讼的原告一样证明诽谤已经造成实际损害（口头诽谤除外），这种损害仅仅依靠推测即可以成立。 13]这种对损害的证明要求相比美国和欧陆而言要宽松得多。而且被告如果不能证明言论的真实性往往要承担惩罚性的赔偿，陪审团又通常对媒体不怀好意，对原告颇为同情，故法院判决赔偿的金额动辄高达六位数字；同时依据英国法律制度，败诉者还须负担诉讼费用，即胜诉一方的律师费用也由其支付。诽谤诉讼使得英国的制度备受批评，“诽谤案件原告之天堂”、“富人的游戏”的声音不绝于耳。   　　英国有一个因素使得其与其他欧洲国家相比更注重言论保护，这就是普通法中对涉及到公共利益的事项可以进行“公正评论”，其保障对于“意见”可以公正评论作为诽谤的抗辩理由，但对公正评论的举证责任由被告来承担。虽然有普通法来保障“意见部分”对涉及公共利益的事项进行公正的评论，但言论的基础事实必须真实、正确，而且必须由被告负举证责任。对于言论真实性的证明标准，英国现有的诽谤法规定：“在诽谤言论中包含两个或两个对原告显著的指责，并非每一个指责的真实性都必须得到证明。被告如果能证明言论的部分不真实没有实质性地损害原告的名誉权，而其它的言论部分的真实性可以得到证明，则被告的辩护理由可以成立。” 14]英国法院对“见解”和“事实”的区别对待对欧洲其它国家及欧洲人权法院产生了积极影响，欧洲人权法院在对欧洲人权公约第十条的解释中和德国法院在对基本法言论自由条款的解释中都采用了类似的言论保护分析方法。 15]当然，对“见解”和“事实”的区分问题并没有成功的解决。明显已经达成的共识是言论的结构分析有利于作出这种区分。但对于哪个言论哪些内容的考量以及赋予多大的比重则由法官的裁量权来衡量。 16]   　　英国法也正在逐渐吸收其他国家的有益经验。英国上议院于1993年Derbyshire CC v. Times Newspaper Ltd.一案中，终于接受美国于纽约时报案作为判决基础的的理念与前提，即公共事务之探讨应采取尽量开放之政策，政府应有接受裁判之雅量，故如允许任意诉讼，将对言论自由产生不利之寒蝉效应。虽然其并未进一步采取纽约时报案值“实际恶意”判断基准，但此一转变非同小可，因其已不再完全排斥纽约时报案。而且判例法的发展表明，许多组织不能因诽谤行为而提起诉讼，这包括中央政府机构、地方政府当局、政治党派和国有工业企业。 17]禁止此类组织提起诉讼的论据是公共利益和民主社会的要求。同时，1996年英国对1952年诽谤法进行了修正从而扩大了对媒体的保护。媒体可以其准备公布更正书或者道歉信从而使得使得其抗辩成立，当然原告能够证明被告明知或有理由相信其言论错误并具有诽谤的意图除外。此外欧洲人权法院也在一些情况下判决英国违法了欧洲人权公约第十条所保障的言论自由。鉴于英国已成为欧洲人权法院所受理案件中，排名仅次于意大利之被告国家，且其中约半数案件最终被判决败诉之事实，极有可能会促使英国人对其人权案件之处理态度及方式彻底作检讨。 18]英国1953年虽以条约创始国的身份加入欧洲人权公约，但该条约并没有并入英国的国内法，英国上议院从来没有在个案中采纳欧洲人权公约的法理，而是尽量地避免类似分析。 19]同时，并没有明确的规则使得有关欧洲人权公约的案例成为先例，尤其所有条约成员国并不接受先例约束的概念。但1998年的英国人权法案正在改变这种状况，其要求根据欧洲人权公约对人权和基本自由的规定条款对国内相关法规作出重新解释和修正，这使得英国的言论自由保护的转变出现了契机。   　　三 欧陆：言论自由与官员名誉权平衡的技艺   　　欧洲大陆各国一般均被归类为大陆法系国家，与英美法系国家形成明显之对照。欧陆各国，北起瑞典、丹麦，南至意大利、葡萄牙，西达法国，东及奥地利等国，传统上多依赖刑法以保护个人名誉。经由刑事诉讼之途径，将损毁名誉之被告绳之于法 20]。但原告依民法规定请求损害赔偿越来越多，各国普遍承认立法得要求或法院得命令媒体有刊载更正或辩驳书，提供了自认为其名誉受损者多重救济方式之可能。或许是成文宪法中明确规定言论、出版等言论自由之保障逐渐深入人心，司法机关于从事利益衡量时必须赋予言论自由高度之尊重，所以与英国不同，欧陆各国几乎均对被告举证证明真实之要求，采取较为宽松弹性之立场。“其中除希腊似已以美制为师，要求原告必须举证证明被告告知明知或应知其所称非属真实，始能请求损害赔偿外，其他国家仍采用由被告负举证真实之设计，仅其无须达到证明绝对无误之地步，始克免责。一旦已善尽调查或考证之义务，而产生合理之确信其为真实即不得追求其刑事责任。” 21]   　　德国《基本法》第5条第1项规定“每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达和传播其见解，并从通常可获得的来源中获取信息。”同时在第2项中规定了对其的限制，“根据普遍法律条款、为保护青年的法律条款及尊重个人名誉之权利，上述权利可受到限制。”这使得德国宪政法院在司法实践中在人格尊严保护的总原则下对言论自由和名誉权进行利益平衡。德国宪政法院在1982年的“竞选诽谤案”中阐述了见解和事实的区分原则。对“见解“之表达是否受到《基本法》保护的决定，主要取决于是否存在陈述观点、采取立场、或在思想真论的构架中坚持见解之要素。“见解的价值、真实性或理性并不重要。严格而言，事实陈述并非‘见解’之表达。但由于它形成了见解之基础，这类陈述仍然受到《基本法》的有限保护”。 22]在两年后的“明信片漫画案” 23]，宪政法院肯定了“竞选诽谤案”中对“公共舆论”的偏重保护原则。法院必须平衡基本法第1条的人格尊严、第2条的个性自由和第5条的言论自由之间的冲突。德国则不但刻意区分言论中“事实”与“意见”部分，而且原则上仅得针对前者才能寻求救济。而且法院依据宪法中规定的比例原则，于个案中衡量各方之利益。   　　法国诽谤法只适用于区别于个人意见的事实陈述。在法国，诽谤既是一种犯罪又是一种侵权。在关于新闻界的1881年法律中，诽谤一个公务员、一个内阁成员或议员、任何公职人员（就他或她的职责与他或她的品格）、或任何履行公共服务者（即便是临时性的）——如陪审团成员或出庭证人，都被视为一种不同于普通诽谤的特殊犯罪，对这种情况所处的刑罚远远重于一般情况。 24]但实际上，“在法国，由于法律对构成诽谤的行为作了较窄的界定并给知名人士下了一个较为狭小的定义，新闻界从中得到了诸多便利。同时，严格的程序规定也使新闻界受益。” 25]同时欧洲人权法院对法国的有关司法判决产生一些外在的推动作用。如欧洲人权法院于2002年6月25日宣判《世界报》胜诉，从而推翻了法国依据1881年新闻法第36条以“冒犯外国元首罪”判决《世界报》败诉的司法裁判。 26]   　　上世纪八十年代之前，欧洲人权委员会及人权法院最初较轻视表意自由之重要性，认为被诉各国所主张各种限制之必要。在1986年Lingens v. Austria对“民主社会”的解释援用了1976年Handyside v. the United Kingdom一案之见解，即必须具备“多元”、“容忍”与“开放”之要素，同时对公、私人物之待遇一分为二，尤其是政治言论自由更应受到保护。同时在该案中，法院强调“事实”和“价值判断”之区分，认为被告之意见属“价值判断”且基于“善意”，故无须负有举证真实之义务。 27]在其后的1991年Oberschlick v. Austria案、1992年Casells v. Spain案等再次秉承了Lingens案之先例模式。在1992年Thorgirson v.Iceland案中，欧洲人权法院扩展了政治言论的含义，指出其并不限于纯粹政治性之讨论，而应同时包括公众所共同关注之事务。 28]   　　四 透过案例的背后：差异及其原因   　　尽管现代国家都在宪法和法律的层面上确立了公民的言论自由，但是由于历史传统、法律文化以及政治、经济、社会生活习俗等多方面的影响，各个国家间的言论自由都具有自己的一些特色。 29]美国、英国和欧陆国家在对公共言论自由的保护程度、承担责任标准、适用对象、举证责任以及侵犯名誉权的法律责任等方面存在着差异，呈现出别具风格的三种典型模式（见图表1-1）。   　　一 是否对公共言论给予特别保护   　　无论是美国、英国还是欧陆坚持对公共事务之言论给予不同于一般言论的特别保护，尽管各种模式都有或多或少地对言论自由与名誉权进行平衡的倾向。但从保护的程度上来看，美国给予公共言论的范围最高，欧陆次之，英国的程度最低。针对公共人物的言论自由，美国的保护近乎绝对。如果公众人物为原告，媒体败诉概率约为4%；当一般公民起诉媒体时，媒体败诉概率则约为24%。 30]而在欧陆国家，受到欧洲人权公约等国家法的影响，法院一般对公共言论自由和名誉权进行利益衡量并给予相当程度的平衡。英国则被称之为“诽谤案件原告之天堂”或“世界诽谤之首都”，原告往往胜诉并获得巨额赔偿，当然近来其在欧洲人权法院和1998年人权法案的影响下有对公共事务之言论的保护有重视的倾向。   　　二 承担责任标准   　　在承担责任标准方面，美国采用实际恶意理论，但对于实际恶意的含义并没有定论。最高法院在司法实践的过程中一直试图予以明确但不断发展。欧洲许多国家采取了见解和事实的区分原则。对“见解“之表达往往采取了较高程度的保护，而对“事实”采取了相对有限的保护。严格而言，事实陈述并非‘见解’之表达。但由于它形成了见解之基础，这类陈述仍然受到《基本法》的有限保护。英国亦有“意见”与“事实”的二分法，但对事实的要求达到较高的真实程度。当然，不仅美国的实际恶意理论在不断发展且没有定论，而且“事实”与“见解”的区分虽然在实践中采用，但其界限仍然不十分明确。英国与美国的法院在很多的案例中试图澄清这项工作。   　　三 适用对象   　　美国“实际恶意”标准的适用范围在司法实践中一直在不断变化，纽约时报案以公职官员作为依据，后来的Rosenbloom案则从主体的区分转向了言论性质的区分，以公共关注问题作为依据，格茨诉韦尔奇公司案则否定了Rosenbloom的多数意见，回到对主体身份的界定上并对公众人物的界定采取了更加谨慎的态度，从而注重对私人的名誉权的保护。英国在Derbyshire CC案中确认公共事务之讨论应采取尽量开放之政策。德国在“竞选诽谤案”中确认有关公共问题的言论自由的特殊保护，在“明信片漫画案”中考量了“公共舆论”因素。荷兰法院则明确了对公众人物名誉权的克减。   　　四 举证责任   　　在美国，在公共人物提起的诽谤诉讼中，法院要求公共官员和公众人物承担远比普通法严格的举证责任，并把普通法要求个人原告举证责任上升为联邦宪法的一项要求。在英国，被告则必须承担举证真实的责任才能免于败诉对于意见之部分，被告虽然可以主张公正评论，但其所依据的基础事实必须不能实质性地损害原告的名誉权。欧陆国家则处于两者之间，虽然没有采取美国的举证责任倒置原则，由被告进行举证，但不同于英国对被告举证的苛刻要求，对被告举证采取了较为宽松的立场。一旦已善尽调查或考证之义务，而产生合理之确信其为真实即不得追求其刑事责任。   　　五 法律责任   　　法律责任上的差异也是三种模式有所区别的一个重要原因。在欧洲大陆法系，诽谤罪通常构成一项罪行。虽然如此，现代诽谤罪一般仅受到宣告性判决—即禁止被告再次发表类似的诽谤性言论。只有在被告罔视法院判决、继续诽谤原告名誉时，其才受制于民事诉讼以赔偿原告的名誉损失。因此，欧陆国家的针对言论自由的责任主要包括罚金、宣告性判决、刊载更正书或者辩驳书、民事赔偿等多种责任方式，罚金相比英美的惩罚性赔偿金要少得多，民事赔偿往往非唯一的也非主要的责任方式。在经过20世纪改革的英美普通法系，公共诽谤多属于民事侵权行为；一旦证明成立，对诽谤的处罚通常是巨额赔偿，甚至可使报社破产，更严重的后果是使得人们对公共事务噤若寒蝉，对公共言论自由产生“泼冷水”效应，因此美国法院在案件的处理上更加谨慎，对言论自由的保护程度比欧陆国家更高；英国不但采取惩罚性赔偿责任，而且实体与程序安排上往往对被告不利。   　　透过案例的背后，造成这些差异的影响因素诸多并且十分复杂，包括历史和经验的形成、宪政理念和文本的适用、法院的角色和能动作用、减少政府保护主义的推动、宪法学说的影响等方面。   　　1，历史和经验的差异  美国宪法起草于独立战争胜利之后，基于对英国国王的言论压制的历史，第1修正案对言论自由提供了近乎绝对的保障。Robert A. Sedler教授认为：“大多数人认为，美国宪法对言论自由的强力保护在于来源于历史和经验并反映美国文化的人文主义价值。” 31]换言之，美国对言论自由的高强度保护是美国文化的一部分，属于一种美国文化现象。同时，纽约时报案也是美国20世纪60年代民权运动的产物，“Sullivan之流对《纽约时报》和黑人牧师提起的诽谤诉讼，其真正用意是窒息当年如火如荼的民权运动。” 32]正是美国文化和欧洲国家文化的差异导致了对言论自由的宪法保护的程度的不同。德国为了防止纳粹主义和大屠杀的惨痛历史教训，对待言论持一种更加谨慎的态度。德国基本法于第二次世界大战后诞生，鉴于纳粹政权对人格和人性的严重摧残，将“人格尊严”置于最重要的位置，在司法实践中宪政法院也发展出“客观价值秩序”的原则和利益平衡的方法。欧洲大陆同样经受了纳粹主义和大屠杀的灾难，不可避免地受到这种历史和经验的一种潜在的影响。英美同系，为何两者截然不同？这大抵与英国的普通法传统根深蒂固以及成文宪法的缺失有关。“然而英国之主流意见仍坚持传统，固守相沿成习，行之已久之普通法规定，认定其已足以兼顾表意自由之重大利益，亦以英国并无成文宪法之事实，引为与美制分道扬镳之主要理由。” 33]   　　2，宪法理念和文本的差异。1787年美国宪法及第1修正案制定时国际法比较弱小，受到国际法的影响较小，而宪法第一修正案 34]是美国在处理言论自由与官员名誉权的基础和依据，其对言论自由赋予了相对其它国家而言无与伦比的地位。 “第一修正案的保障并不是给予一切言论的。它仅仅保障直接或间接地涉及到那些必须由公民投票决定的问题的言论——因此它仅仅保障有关公共利益事项的思考和讨论。私言论，或者说言论中的私人利益，是没有资格要求得到第一修正案的保障的。” 35]而欧洲国家的大多数现代宪法的历史较短，都受到国际法上有关对言论自由的限制的影响。在美国，言论自由的价值超越了其他民主的价值如平等、人格尊严和隐私权。欧洲国家的人权条约和各国的宪法将言论自由作为一种重要的权利，但必须与其他的民主权利平衡。而英国成文宪法的缺失使得言论自由的地位未有在宪法上确立，宪政审查制度的缺位则使言论自由的宪法司法的保护没有建立起来。   　　3，法院的角色和能动性。美国许多人权法案的保障条款包括宪法修正案第一条在内的制定采用了含义广泛的词语以至于长时间内必须依赖联邦最高法院对条款的解释。美国联邦最高法院实际上对宪法修正案第一条给予了积极能动的解释。宪法的发展通过宪法诉讼建立在个案的基础之上，法院在个案中发展并公开的概念、原则、学说以及建立起来的先例成为第一修正案的一部分，Robert A. Sedler教授称之为“第一修正案法”。这些使得言论自由的保护一直处于一个动态的过程中，使得美国法院对言论自由的保护具有优先的倾向。英国和欧陆的赔偿金的差异很大程度上归因于英国的陪审团制度没有在欧洲大陆施行。 36]陪审团在诽谤侵权案件中的决定性角色，以及在损害赔偿的合理级别方面缺乏一个适用于陪审团的指导规则，致使过高的损害赔偿成为英国书面诽谤案件的一个普遍特征。   　　4，减少政府保护主义。在1964年沙利文案之前，新闻侵权法律由美国各州自立、自定，这在很大程度上促成了沙利文案之前的司法地方保护主义。以沙利文案为代表的美国民权运动时期的新闻侵权案，迫使美国最高法院整体“重写”新闻侵权法律，把更多的媒体侵权诉讼审理权从州法院转移到联邦法院（包括联邦上诉法院有复核权）。到今天，美国的被告媒体也都倾向于在联邦法院应诉侵权诉讼，而不愿在州法院，原因是一方面担心州法院太偏本地原告，另一方面觉得联邦法官更熟悉、更愿意去保护宪法权利。 37]欧洲人权公约及欧洲人权法院不管对欧陆还是英国的言论自由的保护都产生了积极的影响，从而减少了国内司法保护主义。欧洲人权法院判决所宣示的理念和英国法院对作为国内法的1998年人权法案的适用对英国在此问题上的转向将有着极大的推动作用。但由于欧洲人权公约的适用问题以及欧洲人权法院的地位不及一国的联邦最高法院，因而这种影响受到一定的限制。   　　5，宪法学说的推动。美国纽约时报案判决的法理根据是米克尔约翰的言论自由的自治理论。虽然该案没有提及米氏及其著作，但布伦南1965年在哈佛大学法学院发表的演说中承认米氏关于言论自由和民主关系的理论对其裁定的影响。 38]米克尔约翰在其宏著《表达自由的法律限度中》认为：“言论自由原则并不是源于某种假定的‘自然权利’，而是源于以普通性投票的方式实行自治的需要。” 39]其学说认为，公共讨论的自由是不可限制的，这是自治政府的基石。而德国，比例原则不仅在宪法上时一项基本原则，而且在学界的研究颇为盛行，这对德国的司法实践中言论自由与官员名誉权的利益平衡产生重大影响。   　　四余论：对中国司法的启示意义   　　我们应当避免仅仅采取一种规范和实证分析的方法来简单地评价一种模式的优劣，形成这些模式背后的各种因素同样值得学者去探寻。在言论自由与官员名誉权的问题上，这些都对我国实现宪法理念的转变和坚持现实主义的宪政保护路径有所裨益。   　　建立对公共事务之言论之保护与一般言论保护的二元结构，区分“见解”和“事实”的不同保护标准，对言论自由公共性质的综合界定，公共官员承担较多的举证责任，对公共言论自由侵权的法律责任的多样化，这些既是欧美大多数国家在处理言论自由与官员名誉权冲突司法解决机制上的基本共识，也是进一步进行巩固与发展的基本趋势。在言论自由的宪法保护缺位的情况下，上述司法实践中体现的宪法理念无疑值得我国借鉴。在宪政保护无法在短期建立的情况下，民事诉讼和刑事诉讼的异地管辖不失为克服地方保护主义的一种途径，同时对公共言论与一般言论的保护机制应当在民事侵权法律和刑事法律中区别对待。如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条、第8条并没有突出公共言论保护的特殊性，而将“文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容或者文章的基本内容失实”作为侵害他人名誉权的标准，不仅没有区别对待，还采取了较为苛刻的认定标准；诽谤罪（刑法第246条）条款也没有对此作出区别对待，并对何谓“情节严重” 、何谓“严重危害社会秩序和国家利益”（如“山东段磊诽谤案”中段磊被检察机关以“严重危害社会秩序和国家利益”提起公诉）没有相应的司法解释，这使得保守的法院的解释过于宽泛以致于难以受到控制。无论是在民事领域还是在刑事领域，对公共言论的保护都迫切需要相应的司法解释或者相应的司法裁量规则，坚持对公共言论与一般言论区别对待的基本原则，从而实现言论自由与官员名誉权的平衡下对公共言论的民主价值的保护。

【作者简介】
伏创宇，男，北京大学宪法学与行政法学博士研究生。

【注释】
1] 近年来有关公民言论自由遭遇官员名誉权的典型案例有“彭水诗案”、“稷山文案”、“孟州书案”、 “高唐网案”、“志丹短信案”、“进京抓记者案”、“山东段磊诽谤案”、鄂尔多斯“吴保全案”和“王帅案”。
2] 本文的“官员”属于一个抽象的拟制概念，在本文泛指相对一般个人而言的主体。实际上欧美国家对官员的界定及其扩展范围等都存在区别。
3] 376 U.S.254（1964）.
4] Curtis publishing C.v. Butts，388 U.S.130 (1967).
5] Rosenbloom v. Metromedia， 403 U.S. 29(1971).
6] Daniel J. Solove， The Virtues of Knowing Less: Justifying Privacy Protections against Disclosure，Duke Law Journal， Vol. 53， No. 3 (Dec.， 2003)， pp.1001.
7] Gertz v. Robert welch，Inc，418 U.S. 323(1974) .
8] St.Amant v.Thompson，390 U.S.727（1968）.
9] Herbert v.Lando，441 U.S. 153(1979) .
10] See， e.g.， Masson v. New Yorker Magazine， Inc.， 501 U.S. 496， 516-17 (1991) (applying the substantial truth test in a libel suit against media defendant); Garcia v. Allen， 28 S.W.3d 587， 593-94 (Tex. App. - Corpus Christi 2000， pet. denied) (applying the substantial truth test in a slander suit against nonmedia defendant); Rodriguez v. NBC Bank， 5 S.W.3d 756， 766 n.10 (Tex. App. - San Antonio 1999， no pet.) (applying the substantial trust test in a libel and slander suit against a nonmedia defendant).
11] Re''em Segev， Freedom of Expression against Governmental Authorities，//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1327767
12] Bachchan v. India Abroad Publ''ns Inc.， 585 N.Y.S.2d 661， 662 (1992).
13] Marlene Arnold Nicholson，McLibel: A Case Study in Defamation Law，Wisconsin International Law Journal， 2000，vol.18 ，pp.33.
14] Defamation Act， 1952， 15 & 16 Geo. 6 & 1 Eliz. 2， ch. 66， § 5 (Eng.) 〔hereinafter Defamation Act of 1952〕. Amended by Defamation Act of 1996.
15] Marlene Arnold Nicholson，McLibel: A Case Study in Defamation Law，Wisconsin International Law Journal， 2000，vol.18 ，pp.36-37.
16] Marlene Arnold Nicholson，McLibel: A Case Study in Defamation Law，Wisconsin International Law Journal， 2000，vol.18 ，pp.39.
17] 萨莉·斯皮尔伯利：《媒体法》，周文译，武汉大学出版社2004年版，第71页。
18] See， e.g.， Goodwin v. United Kingdom， 22 Euro. H.R. Rep. 123 (1996); Tolstoy Miloslavsky v.United Kingdom， 20 Euro. H.R. Rep. 442 (1995); Sunday Times v. United Kingdom (No. 2)， 14 Euro. H.R. Rep. 229 (1991); Observer & Guardian v. United Kingdom， 14 Euro. H.R. Rep. 153(1991); Sunday Times v. United Kingdom， 2 Euro. H.R. Rep. 245 (1979).
19] Marlene Arnold Nicholson，McLibel: A Case Study in Defamation Law，Wisconsin International Law Journal， 2000，vol.18 ，pp.10-11.
20] 参见法治斌：《新闻报道与诽谤罪：一个宪法观点》，载《人权保障与司法审查》，月旦出版社股份有限公司1994年，第76—78页。
21] Douglas W.Vick＆Linda Macpherson，Anglicizing Defamation Law in the European Union，VA.J.TNTL.L，at 957，959，960，961，962.转引自法治斌：《当表意自由碰到名誉保护时，欧洲人怎么办》，载《法治国家与表意自由》，正典出版2003年版，第310—311页。
22] 张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2005年版，第403页。
23] 68 BverfGE 226.
24] 参见1881年新闻法第30、31和32条。
25] 路易斯·亨金等编:《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第84页。
26] 参见南方网：//www.southcn.com/news/international/gjkd/200208211585.htm，2009年6月2日访问。
27] 参见法治斌：《当表意自由碰到名誉保护时，欧洲人怎么办》，载《法治国家与表意自由》，正典出版2003年版，第313—314页。
28] Euro. Ct.H.R.， Thorgeir Thorgirson v.Iceland judgment of 25 June 1992.
29] 王裴：《彭水诗案与“言论自由”的边际》，载《山东社会科学》2007年第8期。
30] 这些数字资料来源于以下两文：Randall Bezanson ， “The Libel Suit in Retrospect: what plaintiffs want and what plaintiffs Get”， California Law Review，1986年5月。David Logan， “Libel Law in the Trenches; Reflections on Current Data on Libel Litigation”， Virginia Law Review， 2001年第87卷，第503-530页。
31] Robert A. Sedler， An Essay on Freedom of Speech: The United States Versus The Rest of the world，Michigan State Law Review， Vol. 2006， 2006.
32] 邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第167页。
33] 法治斌：《当表意自由碰到名誉保护时，欧洲人怎么办》，载《法治国家与表意自由》，正典出版2003年版，第308页。
34] 1791年12月5日批准的美国宪法修正案第一条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”
35] 亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第67页。
36] Marlene Arnold Nicholson，McLibel: A Case Study in Defamation Law，Wisconsin International Law Journal， 2000，vol.18 ， pp.7
37] Bruce W. Sanford， Libel and Privacy， Aspen Publishers，1998， pp. 610.
38] William Brennan， The Supreme Court and Meiklejohn Interpretation of First Amendment， Harvard Law Review， 1965， Vol.79， pp.11-19.
39] 亚历山大·克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第67页。