修改后的《婚姻法》第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。这在我国首次确立了离婚损害赔偿制度，丰富了我国《婚姻法》的内容，体现了社会主义法律和社会主义道德，也必将起到惩罚婚姻关系中的不法行为，保护婚姻家庭中无过错方合法权利的作用。但在审判实践中，无过错方真正得到赔偿的案例却寥寥无几，据统计，在我市十四个县、区法院，从去年《婚姻法》实施至今，判决损害赔偿的案件尚不足十件。分析其中的原因，有以下几个方面：一、立法方面的疏漏

　　疏漏之一：《婚姻法》第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”这条法律规定可以理解为：必须是上述四种不法行为导致离婚的，无过错方才可以请求损害赔偿。因此许多有过错的当事人在离婚诉讼中，坚决不肯承认离婚的原因是上述不法行为引起的，或是即使承认自己存在上述不法行为，但也拒不承认该行为导致了自己或对方请求离婚。例一、我市某区法院去年审理的一起离婚案件，女方起诉离婚，并诉称：男方经常在小姘处过夜，而且经常回家无故打骂自己和孩子，将自己打成耳膜穿孔，特别不能忍受的是男方的小姘到柜台来找麻烦，故起诉离婚并请求男方给予损害赔偿。男方答辩中承认自己与一女性保持不正当的两性关系，也承认将女方打成耳膜穿孔，但不承认这两种行为导致女方起诉离婚，反而辩称双方是因去年在批发市场经营中互不信任，互相争夺收款所致，因为婚外性行为及将女方打成耳膜穿孔是一年前的事儿，而女方当时并未起诉离婚。俗话说“清官难断家务事儿”，法官无法判断究竟是因男方的不法行为导致女方起诉离婚，还是双方争夺收款，生意无法进行，致使女方提出离婚，最后没有判决损害赔偿。由此案例，不难发现《婚姻法》第四十六条原文的欠缺，致使一些当事人钻法律条文本身的漏洞，不能保护无过错一方的合法权益。因此，该条法律条文应做变更，不必用“导致离婚”做限定条件，在离婚案件中，只要过错方存在上述不法行为，无过错方即可请求损害赔偿。

　　疏漏之二：《婚姻法》第四十六条仅列举了四种可以请求损害赔偿的情形，但从审判实践发现的案例看还不够全面。例二：李女与张男（化姓）于1986年初结婚，当年生一女孩。从1998年起双方开一浴池，在开办浴池申请过程中，李女结识一工商所工作人员刘某，双方关系密切，引起张男的不满，夫妻二人便经常为此发生口角、打架。同年秋张男因故股骨骨折，住院93天。1999年8月李女足月生一女孩，自此双方矛盾激化，经常动用器械打架。2001年夏，李女起诉要求离婚，张男同意离婚，并提出李女与刘某有通奸行为，造成李女怀孕生下次女（附大量李女与刘某通奸的证据及刘某妻子提供的二人有不当两性关系的材料），请求对次女进行亲子鉴定，并要求损害赔偿。对于张男要求对次女进行亲子鉴定的请求，李女坚决拒绝，并将次女隐藏，同时提出自己独自负担次女的抚养费。根据张男所提供的证据、张男九八年冬住院时并未回家居住的事实及李女坚决拒绝做亲子鉴定的表示，人们完全有理由相信次女不是张男亲生，李女在双方婚姻关系中有过错。但张男要求损害赔偿的请求，还是不能得到支持，因为李女虽与刘某通奸，但没有同居，而通奸行为不在《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿情形之列。女方拒绝做亲子鉴定，法院也无法强迫组织做这样的鉴定，假使张男自行抱着孩子，也没有那个鉴定部门敢受理这种单方鉴定。面对此案，面对张男的合理请求，法官无奈，因为法律是空白的。实践中，与他人通奸造成严重后果的也大有人在，因此我们不难发现《婚姻法》第四十六条的欠缺，建议对该条增加第五种情形：与他人通奸造成严重后果的。

　　疏漏之三：法律原文对“同居”一词的界定不严密，从立法者的立法本意和人们普遍观念看，“有配偶者与他人同居”，是指存在性行为的同居，但审判实践中确实遇有同居一室，但不存在性结合的情形。例三、某女青年痴心于气功，为早日成就，自愿为师傅提供家务服务，进而又不顾丈夫反对搬进师傅家中居住，与师傅同住一处。这种与崇拜对象共同生活的行为，虽然违背了配偶的意愿，违反了《婚姻法》规定的夫妻同居义务，但与具有性行为的同居显然不是一回事儿，应否赔偿，参与案件审理的法官意见不一。从这个案例，不难发现立法原文没有涵盖或排除现实生活中的某些具体情形，建议在以后的解释中加以明确。

　　二、无过错当事人法律意识不强，请求赔偿的勇气不足

　　虽然《婚姻法》第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，为保护无过错方的合法权益设立了法律依据，但在离婚案件中，即使存在可以请求赔偿的情形，无过错方当事人出于某种考虑，请求赔偿的勇气和信心不足，致使通过法律途径获得赔偿的案件很少。案例四、我市某区法院审理的一起离婚案件。张女与周男（化姓）于1998年再婚，张女比周男小9岁。婚后周男经常无端怀疑张女有生活作风问题，并以此为由殴打张女，单位同志、社区均证实张女经常遍体鳞伤上班，派出所也证实张女曾经被打成耳膜穿孔，张女无奈起诉离婚，并请求赔偿治病所花费用及精神损害赔偿。一审法院没有支持张女的损害赔偿请求。周男为财产和债务问题上诉，而张女没有上诉。二审法院受理此案，合议庭成员经审理均认为本案构成家庭暴力，但因张女未提起上诉，按照“二审仅就上诉人上诉请求的问题进行审理”的法律规定，所以不能对张女的赔偿请求予以加判。例五、铁西区审理的一起离婚案件，男方经常殴打女方，曾将女方小臂打折，女方多次提出离婚，均因男方不同意而未能离成。今年女方再次提出离婚，根据案件的事实，法官依法告知女方享有请求损害赔偿的权利，但因女方不提出此项请求，法院不能判决赔偿。从这两个案例不难看出无过错方法律意识不强，法律知识缺乏，不能坚持自己的诉讼主张，致使其合法权益不能得到保护。

　　三、离婚损害赔偿案件取证难

　　在人民法院受理的离婚案件中，有近一半的当事人提出对方有婚外恋或婚外性行为，有的甚至提出过错方与婚外异性同居，或家庭暴力，但由于不能提供有效的证据，致使人民法院不能保护其合法权益。就目前我市离婚损害赔偿案件看，以重婚、虐待、遗弃要求赔偿的情形极为少见，多是以过错方婚外同居或家庭暴力请求赔偿的。但婚外同居现象大多是隐蔽或无固定住所的，因此无过错方很难就过错方婚外同居的时间、地点提供确凿证据。家庭暴力的，除个别无过错方事发当时留下视听资料（如照片、录像）外，大多在事发当时不愿让外人知道家中悲伤事，当案件起诉到法院后，无过错方大多需现收集证据，即使有现场目击者，也因某种原因不愿出证，致使无过错方不能完成举证责任，人民法院无法支持其赔偿请求。

　　四、离婚损害赔偿案件认证难

　　由于无过错方提供的证据不充分，过错方又尽力予以抗辩，致使法官对无过错方提供的证据难以认定，而根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，非法定的三种证据，法官又不得主动调查、收集证据，这样就使许多无过错当事人的损害赔偿请求不能得到支持。例六、王女与赵男（化姓）结婚多年，近年由于赵男与张女交往密切，夫妻双方产生矛盾，王女起诉离婚并提出赵男与婚外女性同居，应予赔偿，王女对自己的诉讼主张提供了下列证据：1、某年月日晚11时许，赵男在张女家，派出所人员到了现场的陈述；2、张女因病住院，病历上“家属”一栏记载的是赵男，住址一栏写的是张女的房屋地址。对王女提供的证据赵男并不否认，但认为仅这两个证据不足以证明其与张女同居。由于知情证人拒绝为王女做证，而法官又不能到医院、派出所或居住地收集证据，致使难以认定王女提供的证据，其赔偿请求未予支持。

　　此外，由于法律对损害赔偿的时限没有做出具体规定，致使一些案件法官不敢判决赔偿。例七、李女与高男于1983年结婚，1993年双方因家庭琐事发生纠纷，高男将李女门牙打掉二颗，左手无名指骨折，但当时考虑孩子小，李女未提出离婚，现孩子长大，高男对李女仍然经常殴打（但未造成严重伤害），今年李女起诉离婚并要求损害赔偿。按着最高院《关于适用〈 中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）（以下简称《解释》）第一条之规定构成伤害后果的，才应赔偿，但本案构成伤害后果的行为发生在9年前，近几年高男对李女的殴打行为并未造成伤害后果，那么李女的请求是否超过诉讼时效？对此合议庭未能形成一致意见，没有判决赔偿。

　　五、法官未按法律规定告知当事人该项诉讼权利

　　在《婚姻法》第四十六条的适用上，为保护无过错方当事人的合法权益，最高院在《解释》第三十条中明确规定：人民法院在受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。但在审判实践中，我市二级法院在受理离婚案件时基本没有书面告知当事人享有上述权利的，特别是在案件审理中，即使发现有构成损害赔偿情形的，有的法官也未按《解释》的要求明示当事人，以致于无过错方当事人不知道该项权利，也未提起该项诉讼请求。按该《解释》第三十条一款之规定，无过错方作为原告的，必须在提起离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求，否则不再受理此项请求。二审审判实践中已发现多起无过错方在一审未提起赔偿请求，待一审判决后，才提出此项请求，虽然二审根据证据可以认定存在损害赔偿的情形，但按上述法律规定，二审法院无法保护无过错方利益的案例。

　　上述分析了离婚损害赔偿难以实现的几种情况及原因，解决这个问题的对策，除建议立法机关弥补上述立法缺欠之外，尚需做以下六个方面工作：

　　一、提高公民的法律意识、法律知识。有关机关应加强对《婚姻法》新增条文的宣传，使《婚姻法》中诸如夫妻财产约定制、探视权、损害赔偿等法律规定成为普及性常识。据一调查机构的不计名问卷调查统计，在我国存在婚外性行为或婚外同居经历的，集中在文化、生活水平较低和较高的人群中，家庭暴力的以文化、生活水平较低的家庭居多。而通过审判实践观察、发现，文化、生活水平高的人群，起诉到法院并请求损害赔偿的又较少。针对这样一个特点，有关部门应在农村、城市社区、工厂进行以案说法式教育，提高公民的法律常识和自我保护、自我维权意识。

　　二、居民委员会、村民委员会、公安机关等有关单位应按《婚姻法》第四十三条至四十五条的规定正确履行义务，在劝阻、调解、制止家庭暴力、虐待家庭成员等方面起到应有的作用。在必要时，应无条件地履行给无过错方当事人出具证据的义务，以保护无过错方的合法权益。

　　三、根据我市目前状况，在全市范围内，对最高院《解释》第二条规定的“持续、稳定地共同居住”这一概念统一标准、统一适用，以保护无过错方当事人的合法权益。建议“持续”界定为连续共同生活满30日或断续生活持续半年以上的。“稳定”界定为：

　　1、有固定或相对稳定的生活处所；

　　2、相对稳定的婚外同居对象；

　　3、不计二人是否经济一体；

　　4、不限定同性或异性之间的行为；

　　此外，对《解释》第一条中家庭暴力“造成一定伤害后果”一词进行界定，建议不必限定构成伤残才能请求赔偿。

　　四、鉴于离婚损害赔偿案件当事人举证难的事实，建议人民法院在审理这类案件时，对当事人提供的证据线索和调证申请，适用《证据规则》第十七条一款三项之规定，由人民法院调查收集证据，以保护无过错方当事人的合法权益。

　　五、全市两级人民法院，特别是一审法院应尽快落实对最高院《解释》第三十条的执行，统一制作告知当事人《婚姻法》第四十六条的有关权利义务的文本，在受理离婚案件的同时，向离婚案件双方当事人送达，否则按该《解释》规定，视为程序违法。

　　六、据统计，我市各法院已判决离婚赔偿的案件中，就精神损害方面赔偿的数额不统一，差别较大，有一千元的、三千元的、还有一万元的，所以应在两级法院内统一执法尺度。建议物质损害方面，按实际发生额计算；精神损害方面统一在五千元以内较为合适。

　　以上，是本人通过审判实践发现的一点问题和心存的一点想法，不成熟，敬请同仁指正。