婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但仍存在归责原则过于单一、法定赔偿原因规定过窄、请求权主体界定难、赔偿的责任主体不周延等缺陷。为此，笔者从离婚损害赔偿制度的制度性质、立法功能出发，对以上方面进行了一定的分析与探讨，并提出实行过错推定、赋予无过错方对第三者的赔偿请求权等建议。
关键词：
离婚损害赔偿 归责原则 赔偿原因 请求权主体 责任主体
《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，其意义甚大。但是该制度仍存在归责原则过于单一、法定赔偿原因规定过窄、请求权主体界定难、赔偿的责任主体不周延等缺陷，不利于充分保护受害人的利益，也不利于实务操作，笔者现就这些问题进行初浅的分析和探讨。
一、离婚损害赔偿的概念、功能及性质
离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时或离婚后一定时间内对无过错配偶所受的物质、精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。调整这一问题的制度，日本民法中又称其为离婚抚慰金制度，有时亦称为离婚原因抚慰金制度。
离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在不断的家庭法改革中，日益完善并被保留下来，如现行《法国民法典》第266规 定："在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，《瑞士民法典》第151条规定："（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。"从上述规定可以看出，国外离婚损害的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失，有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。
离婚损害赔偿着重表现为离婚精神损害赔偿，是对离婚本身而产生的精神痛苦的赔偿，因此，从严格意义上讲，是指对这种离婚本身进行安抚的抚慰金。精神损害赔偿金，又称为抚慰金，是一种特殊的赔偿金，兼具经济补偿和精神抚慰双重功能：一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观的以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金，除尽可能填补损害外，更重要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤，报复感情。三是制裁、预防违法行为。抚慰金制度既是对违法行为的制裁，也是对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防的作用。
婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权， 又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则；实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，既是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权利被侵犯者的损害赔偿请求权。故其赔偿性质应为侵权行为之债。
二、现行离婚损害赔偿制度的缺陷
（一）离婚损害赔偿的归责原则过于单一
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，能出庭作证的寥寥无几。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证的原则，便可能导致如下局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。
因此，现行离婚损害赔偿制度仅把过错责任原则作为的归责原则离婚损害赔偿的归责原则，使得归责原则过于单一，不利于充分保护受害人的合法权益，也有纵容婚姻的另一方“为所欲为”之嫌。
（二）法定赔偿原因规定过窄
据新《婚姻法》第四十六条的规定，离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种法定情形。但有些学者认为我国新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定原因的范围过于狭窄，应将通奸、有配偶者卖淫嫖娼等危害一夫一妻制的行为包括在内。更有甚者，认为还应将违反婚姻自由的过错行为，如一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病或生理缺陷，或隐瞒已与他人结过婚的历史等骗婚行为包括在内。笔者不太赞同上述意见。因为，通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行，通奸属于不道德的行为，不宜用法律规范来调整；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法及有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。至于婚前隐瞒患有禁止结婚的疾病而结婚的，按新《婚姻法》的规定，其婚姻应属于无效婚姻，而不是通过离婚来解决。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷等而结婚，并不是所有的配偶他方都不能够谅解而导致离婚，所以不宜作为离婚损害赔偿的原因，如果由此导致夫妻感情破裂的，可依法请求离婚。但现行婚姻法对离婚损害赔偿的赔偿原因确实规定得过窄。
（三）赔偿的责任主体不周延
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。……”。但关于第三者是否应当对婚姻的当事人承担损害赔偿责任问题，《解释》并未作出相关的明确规定。
承担离婚精神损害赔偿的主体，除过错配偶外，是否应包括插足他人婚姻的第三者？对此新《婚姻法》没有规定，我国学术界有两种意见：一种认为，第三者应包括在这一责任主体之内，应作为共同侵权人承担连带责任。另一种意见认为，承担离婚精神损害赔偿的责任主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不应包括所谓的第三者。我们应当看到，现实生活中由于第三者的插足造成他人良好的婚姻家庭关系走向分崩离析的案例也是很多的，起诉到法院的离婚纠纷案件绝大部分也正是由于第三者的插足而引起的。婚姻是家庭的基本组成方式，“家庭是社会的细胞”，以法律没有规定为由纵容第三者对婚姻家庭关系的破坏，其实质就是纵容第三者对社会关系的破坏。以法律无明文规定为由，不允许对第三者提起损害赔偿请求，违背了“有损害就有救济”的基本法律精神，势必会使公民的合法权益得不到充分的保护，不利于保护和发展有利于统治阶段的良好的社会关系和社会秩序，进而影响到社会主义和谐社会的构建。
因此，仅仅把离婚诉讼当事人中无过错方的配偶规定为损害赔偿责任的主体，是不够周延的，容易放纵破坏他人家庭行为的发生。
（四）损害赔偿请求权的权利主体界定难
根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于该如何认定“无过错”，新《婚姻法》并没有作出明确的规定。这里的“无过错”，究竟是指没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为，还是还囊括了其他方面则无一个统一的标准。新《婚姻法》对离婚损害赔偿的过错以列举式的立法例作出了明确的规定，即包括重婚在内的四种情形，而离婚损害赔偿中“无过错配偶”的无过错是否也包括这几方面，抑或超出这几方面，却是一个颇有争议的问题。因此，这显然无益于司法实践的操作。
三、立足离婚损害赔偿制度功能设计，完善我国现行离婚损害赔偿制度
（一）明确界定请求权的权利主体
依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌博恶习、小偷小摸等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。
“权利义务相一致原则”是处理各种民事法律关系的基本原理，处理离婚损害赔偿法律关系也一样。鉴于该如何认定“无过错”，新《婚姻法》并没有作出明确的规定。笔者认为，根据“权利义务相一致原则”，这里的“无过错”，应指过错以外的所有情形，即指《婚姻法》第四十六条的规定的四种过错行为之外的所有情形，唯有如此，对婚姻的双方当事人才能更加公平合理。因此，在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。
（二）建立过错推定归责原则
过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。
过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它强烈的伦理道德性及其复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。
（三）扩大离婚损害赔偿的法定赔偿原因
婚姻法目前规定的几种法定过错实际上是婚姻一方故意或过失违犯婚姻义务的结果，都是对他方权利的严重侵害，应当承担民事责任，对受害方给予损害赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。如，我国台湾地区“民法”第1056条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定，不太明确，应进一步明确化、具体化，扩大离婚损害赔偿的过错范围。
（四）将严重侵权的第三者纳入离婚损害赔偿的责任主体
在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的权利主体。在重婚、同居中，侵权方是重婚的配偶和第三者，因而其诉讼主体是婚姻家庭关系中的配偶双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼。第三者与有配偶者非法同居或重婚，造成婚姻无过错方的名誉损害以及其他物质损害等严重后果之情形的，应当纳入到法律规范的调整范围。把第三者对婚姻无过错方的损害纳入到法律规范的调整范围。为便于司法实践中的具体操作，笔者认为：
（1）应在婚姻法中明确规定第三者应对婚姻无过错方承担损害赔偿责任以及承担损害赔偿责任的具体事由；
（2）在婚姻法尚未明确确立第三者的损害赔偿责任主体地位之前，应对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九条作出修改，将其修改为：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶以及与婚姻关系中无过错方的配偶有不正当两性关系的第三者。”将第三者的赔偿责任主体地位明确写进该条司法解释。
四、结语
我国新《婚姻法》设立的离婚损害赔偿制度，加大了对破坏婚姻家庭行为的制裁力度，不但符合公平原则，而且维护了无过错者合法权益，有利于进一步加强社会主义精神文明建设。但现行《婚姻法》的离婚损害赔偿制度并不是尽善尽美的，他仍然存在诸多缺陷，诸如归责原则过于单一、法定赔偿原因规定过窄、请求权主体界定难、赔偿的责任主体不周延，等等，不利于充分保护受害人的利益，也不利于实务操作，为此，笔者在本文中提出明确界定请求权的权利主体、建立过错推定归责原则、扩大离婚损害赔偿的法定赔偿原因、将严重侵权的第三者纳入离婚损害赔偿的责任主体等意见，以期能够起到抛砖引玉之作用，这也正是这篇文章的主旨之所在，但所有法律制度的完善都是一个复杂的漫长的过程，离婚损害赔偿制度当然也一样。
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作者：兴国法院 谢兼明
