律师所注册中违法现象的成因及对策探析
律师所注册中违法现象的成因及对策探析
——兼论《律师法》和《律师事务所登记管理办法》的修改
刘泽华
一、律师事务所注册中的违法现象不容忽视
近期,司法部及有关杂志披露的数据证明,我国律师事务所注册中存在严重的违法现象,其中司法部公布的数字显示,全国有律师事务所1.1万家,其中有363家执业律师不足三名;同时,全国有206个县无一名律师。《律师与法制》杂志2004年第六期,即总第186期披露,贵州省尚有6个县级律师事务所无一名律师,19个县级律师事务所只有一名律师,21个县级律师事务所只有2名律师,贵州省共有律师事务所181家,执业律师1213名。根据《律师事务所登记管理办法》的规定,律师事务所须有三名律师执业才能注册。这说明,我国律师事务所注册中违法现象严重,不容忽视。此外,2004年第9期即总第189期《律师与法制》披露,截止2002年度,全国共有律师事务所10674家,其中国资所1780家,个人命名所共有127家,合伙所6880家,合作所1887家;同时,广东省有国资所135家,浙江省有国资所8家,北京市、上海市、江苏省没有国资所;广东省有个人命名所2家,北京市有个人命名所8家,江苏省有个人命名所15家,上海市有个人命名所8家,浙江省有个人命名所3家。通过对这些数字细加分析,我们不难发现,律师事务所注册中的违法现象呈以下特点:
第一、全国整体比例不高,中西部经济欠发达地区所占比例不低。
全国共有律师事务所1.1万家,不足三名律师的363家,不足三名律师的律师事务所所占比例为3.3%左右,即使206个无一名律师的县全部按有所无人计算,不足三人的律师事务所所占比例也不过5.17%左右,而地处西南的贵州省共有不符合规定的律师事务所46家,占全省181家的25.41%,比例并不低。
第二、不符合规定的律师事务所分布的省份多、面积广。
就无一名律师的县而言,贵州省有6个,占全国206个县的2.91%,另有97.09%的分布在其他省份;就不足三名律师而言,贵州省有40个,占全国363个的11.02%,另外的88.98%的分布在其他省份。因此,不符合规定的律师事务所分布的省份较多、面积较广。
第三、所涉及的县占全国县(市、区)的比例较高。
就不足三名律师的律师事务所而言,全国有363家,占全国2861个县(市\区)总数的12.69%,如果206个无一名律师的县都按有所无人计算,那末,不符合规定的律师事务所所占比例就达到20.00%,比例较高。
第四、就律师事务所的性质而言,不符合规定的律师事务所几乎全是国资所。
在我国,合伙所、合作所起步较晚,由于国资所管理上的局限性,导致许多律师离开国办所参与到组建合伙所、合作所的队伍中,这就为合伙所、合作所的组建提供了有利条件,再加上司法行政机关负责律师事务所的登记注册工作,受各种因素的影响,特别是计划经济意识的影响,对新申请登记注册的合伙所、合作所审查较为严格,一般不存在不够三名执业律师的情况,只有国办所属于近水楼台,才能得到特殊照顾,在不足三名律师、甚至于一名律师都没有的情况下也能登记注册。因此,不符合规定的律师事务所一般都是国办所。
第五、就地区分布而言,不符合规定的律师事务所多分布在中西部经济欠发达地区,中东部经济发达地区较少。
在我国,由于中东部经济发达地区律师数量多,以合伙所、合作所为主,且一县(市、区)多所,一般不存在执业律师人数不够的问题,而且不符合规定的律师事务所一般都是国办所,中东部有些省市如北京、上海、江苏等根本就没有国办所,当然一般也不会存在不符合规定的律师事务所了。相比之下,中西部经济欠发达地区律师数量少,经济积累少,合伙所、合作所较少,以国办所为主,且一般是一县一所,不符合规定的律师事务所就较多。
总之,我国律师事务所注册中违法现象严重,分布地区广、省份多,所涉及的县(市、区)较多,不容忽视。
二、律师事务所注册中违法现象发生与存在的原因多而复杂。
1、国办律师事务所资产管理与行政管理主体同一的局限性。
在我国,国办律师事务所建立之初,一直是作为司法行政机关的科室定编设立的,资产管理、行政管理都集中在司法行政机关于一身,现在不足三名律师、甚至一名律师也没有的律师事务所都是沿用的这种旧体制,即使在上级机关一再要求财政脱钩、推向市场的情况下仍没有改变。因此,律师事务所注册中违法现象的发生与存在,国办所资产管理与行政管理主体同一的管理体制的局限性是重要原因。
2、《律师法》和《律师事务所登记管理办法》是根据国办所旧制规定的,不符合我国各地区发展不平衡的实际,不适应我国不同地区的发展需要。
1978年宪法规定的辩护制度和1979年7月通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的律师辩护制度为我国律师制度的恢复提供了法律依据,1980年8月26日通过的《中华人民共和国律师暂行条例》则是我国律师制度恢复的标志。当时的律师执业机构不叫律师事务所,而是称为法律顾问处,是司法行政机关的下属科室,是作为国家的事业单位设立的,律师是国家核拨编制、核拨经费的国家法律工作者。后来进行的律师制度改革,从1984年的财务管理制度改革,鼓励律师事务所走自我发展的道路,到1988年推行《合作制律师事务所试点办法》,鼓励具有律师资格的人员辞去公职或停薪留职,自愿组成不占国家编制、不要国家经费、自主经营、自负盈亏的合作制律师事务所,再到1993进行的合伙制律师事务所的试点,都一直是沿着把律师事务所由原来的法律顾问处整体推向市场的思路进行的,因此,对律师事务所执业律师的人数要求也都是按照原来的编制确定的;而资产要求方面,对承担有限责任的合作所按照法人要求,承担有限责任,要求必须有使万元的注册资金,而对合伙所的资产要求也是必须有十万元注册资金,与其他非法人合伙组织不一致,这与合伙人承担的无限责任相重复,没有体现出合伙所人合而非资合的特色与优势,为合伙所的设立构成障碍,一直到1996年的《律师法》、《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《合作律师事务所管理办法》都没有改变这一点,一直沿用旧制至今。这种看似不同、实际一样的要求,不能适应我国不同地区的发展需要,特别是对合伙所,与其他法律法规两个以上的自然人可以合伙相矛盾的规定,不仅不适应落后地区的实际需要,也不利于合伙所的发展,不利于律师行业的发展。这也造成了许多落后地区发展合伙所、合作所力量不足,即使执业律师不足三名,而又不得不保留国办所情况的发生。
3、司法行政机关特权思想的表现。
由于我国国办所资产管理机关与行政管理机关都是司法行政机关,对一个律师事务所是否符合注册条件,是否给予注册,只有司法行政机关说了算,对于本系统申请注册的国办所即使不够条件也能注册,自办、自批、自己登记注册,还有不行的道理。因此,主管部门的特权思想也是造成律师事务所注册中违法现象发生与存在的重要原因。
4、个别县市司法行政机关负责人政绩观念、面子观念较强的结果。
有些县市的司法行政机关负责人认为,如果在自己任期内不能保持一个县有一个律师事务所的的话,就显得自己没有能力、没政绩,没面子,特别是在前任都能保持一个国办律师事务所的情况下,这种观念就更加突出。所以,无论是否符合律师事务所注册条件,许多县级司法行政机关都尽力申请登记注册一个国办律师事务所。好在与登记注册机关都是上下级关系,容易疏通,比较好办,即使不符合条件也能过关,也能登记注册。因此,许多县都在不符合条件的情况下注册了国办律师事务所。
5、主观部门及其工作人员法律意识淡薄,过分强调客观原因,而忽视法律法规规定。
在律师事务所的登记注册中,无论是国办所的主办单位还是律师事务所的登记注册主管机关,许多人都认为,我国律师制度恢复于1980年,律师行业发展起步较晚,发展时间短,仅仅二十多年,虽有长足进展,但仍不能满足需要,特别是边远贫困地区,比如贵州省,就不能要求过于苛刻,不能要求必须够三名律师才能注册,不够三名律师也应该批准建所,应予注册,因此,在贵州省就有19个县级律师事务所只有一名律师,21个县级律师事务所只有两名律师,即便如此,贵州省尚有6个县级律师事务所无一名律师,如严格按规定办理,恐怕会有更多的县级律师事务所无律师执业。不仅在贵州省,而且在中原大地河南省,也存在类似情况。因此,许多县的司法行政机关,无论本县国办律师事务所是否符合条件,都申请注册,并设法获取注册,却不管这是否违反法律规定,是否对国家的法制建设构成破坏。
6、中西部地区具有执业资格的律师个人经济力量不足,有背靠大树好乘凉的思想。
在我国中西部经济欠发达地区,特别是边远贫困地区,由于经济落后,人们的法律意识淡薄,诉讼案件少,律师的案源更少,收费低,个人积蓄少,一些具有执业资格的律师,却没有联合办所的经济能力,再加上个人办所税负较重,无力承担,倒不如借助不用个人出资的国办所来执业,即使不足三名律师,司法行政机关也回想方设法办理登记注册手续,一名律师也能执业。因此,便出现那么多不足三名律师的国办律师事务所。
7、缺乏科学务实的发展观作指导。
我国自1980年恢复律师制度以来,为满足社会主义市场经济的需要,一方面大力组织律师资格考试或司法考试,发展律师的数量,并鼓励创办合伙所、合作所,另一方面又大力保护国资所,为其提供种种优惠条件,而不管是否违法。在此情况下,我国律师事务所的数量有了突飞猛进的发展,但是也造成了国办所执业律师不足、不到法定人数的现象,这些不符合注册条件的国办律师事务所的存在,一方面标志着我国律师业发展中数量的发展速度,另一方面也表明我国律师行业的发展是通过破坏国家法治的方式取得的。特别是近几年随着国资所逐步与财政脱钩,被作为中介服务机构推向市场的过程中,国资所受到更大的冲击,而司法机关出于各种原因,又力保国资所,从而造成律师事务所注册中违法现象更为严重。这正如我国的经济的高速发展是以破坏环境及生态为条件的一样,我们的律师业的发展也是以破坏法制为代价的,我们一方面加强法制建设,另一方面又破坏法律法规的执行,这与我们依法治国的方略是格格不如的。造成这种情况的发生与存在,恰恰就在于我们在以往的律师行业管理中缺乏科学务实的发展观为指导,否则的话,就不会再为求律师事务所数量的发展而违法注册国资所了,也不会一味的对律师事务所的建所条件要求过高,而又不得不因客观原因违法注册国资所了。
三、对策研究
既然律师事务所注册中违法现象严重,且严重破坏着国家的法制建设,那么,就应该尽快改变这一现状。
一个简单的方法是把不符合条件的律师事务所全部注销,以确保律师事务所注册的合法性。但是这种方法显然不可取,因为,这将使中西部经济欠发达地区法律服务市场和法制建设受到重大打击、重大损害,使本来薄弱的法律服务行业更加薄弱,使本来就少的律师执业人员更少,更不能满足当地各方面建设的需要,不利于当地各方面的发展。虽然当地有大量的法律服务工作者,但法律工作者入门标准的低要求、业务素质的低要求、服务质量的低劣,已成世人公认的事实,已不能满足当地各方面发展的要求,特别是在我国法制建设日益完善和加入WTO后的新形势对法律服务行业提出更高要求的情况下,其存在犹如误人的庸医,危害不可轻视,尽管其在我国的法律服务中曾经发挥过重要作用。
另一种方法是引进人才、引进资金,鼓励有条件的外地律师到中西部落后地区投资办所,鼓励有条件的外地律师事务所到中西部落后地区设立分所,服务于当地各方面的建设。但这种方法很难行得通,也不可取。因为,当地较少的案源、当事人微弱的经济负担能力、较低的收费、微弱的积累会造成入不敷出,无法长期维持,而且会使当地法律服务市场受到冲击,并造成竞相降低收费以争夺市场、争夺案源等不良竞争行为的发生。
笔者认为,一个切实可行的方法是修改现行《律师法》和《律师事务所登记管理办法》,使之具有更广泛的适应性,既符合中西部落后地区律师行业发展的实际,能够满足当地的需要,又能促进中东部经济发达地区律师行业发展需要,促进当地发展规模品牌大所,促进当地发展具有国际竞争力的大所。
笔者以为,要解决好这个问题,必须注意以下几个问题。
(一)、明确指导思想
修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》应以马列主义、毛泽东思想一切从实际出发实事求是的哲学思想为指导,以邓小平建设有中国特色的社会主义和社会主义初级阶段理论为指导,以江泽民“三个代表”思想为指导,以依法治国执法为民的思想为指导,以科学务实的发展观为指导。
(二)、借鉴好的实践经验
1、借鉴西方发达国家的律师事务所是从个人律师事务所发展起来的发展经验。
首先,欧洲大陆的律师事务所是从个人律师事务所发展起来的。
欧洲律师的发展起源于罗马奴隶共和国后期(公元前3世纪至公元前1世纪)古罗马《十二铜表发》,当时实行控诉式(又称弹劾式)的诉讼制度,要求当事人在法庭上陈述理由展开辩论,由于大多数当事人不懂法参加诉讼相当困难,于是社会上就出现了一些专门为参加诉讼的人提供帮助的人,这些人被称为“保护人”,后来到了帝国时期,皇帝用昭令应允了民事诉讼代理活动。到了罗马帝国的后期,当时的法律又允许刑事案件中的原被告人自行聘请懂得法律的人担任辩护人(当时称辩护士)到法庭上开展辩论。在这些辩护士、保护人职业化的基础上,产生了历史上的第一批律师,律师制度的最初形态也就形成了。被告人享有的可以请精通辩术的辩护人为自己辩护的辩护权的辩护制度。当时的辩护人都是个人。到了欧洲的中世纪,刑事辩护呈萎缩乃至消亡趋势。资产阶级革命后,刑事辩护制度在各国普遍建立。但也是从律师个人服务发展到个人律师事务所,继而发展起来的。
其次、英国的律师事务所是从个人律师事务所发展起来的。
英国在14世纪就形成了非常独立的自我管理模式,形成了英国最早的律师执业和自我管理机构,即四大律师会馆,它们是林肯律师会馆、中殿律师会馆、格雷律师会馆、内殿律师会馆。但在这四大律师会馆形成之前,英国的律师是个人各自独立提供法律服务的,后来才发展到在伦敦凑钱合伙买了房子,定居下来为当事人提供法律服务,再后来为统一管理,才组建会馆,作为律师的自我管理机构。因此,英国的律师服务机构是从个人发展起来的。
最后,美国的律师事务所是以个人律师事务所为基础发展起来。
美国律师的发展与英国的道路相同,是在英国律师行业发展道路的基础上发展起来的,也是从律师个人服务发展到个人律师事务所,继而发展起来的。在美国,个人律师事务所不仅是合伙律师事务所发展的基础,也是律师行业发展的基础,而且至今仍然大量存在,并与合伙律师事务所共同构成美国律师事务所基本组织模式。
2、借鉴国内的实践经验。
2002年,我国北京、上海两市推行个人律师事务所的试点工作,现已取得良好效果,经验值得借鉴。其中北京市对开办个人律师事务所的申请律师的执业经历、职业素质作出了较高的要求,而上海市在强调个人律师事务所的执业律师要有较高的执业素质、执业经历的基础上,还作出了更为严格、更为广泛的限制,不仅要求申请律师具有当地户口,而且要求有较为充足的执业风险基金。尽管上海市的规定更加适合东部经济发达地区而不适合中西部经济落后地区,但其与北京市所做的有益探索很值得借鉴,具体表现在以下几个方面:
(1)、对申请设立个人律师事务所的申请律师的执业经历、执业素质作出了较高的要求。如上海市要求有从事专职律师工作3年以上或兼职律师工作5年以上的经历,且执业信誉良好,执业期间未受过行政处罚和行业处分。
(2)、申请人须具有本地户口,且能够专职从事律师工作。
(3)、可以聘用律师但有最高人数限制。如上海市《关于个人开业律师事务所管理的规定(试行)》(2002年7月8日公布)规定,聘用律师的总数不得超过9人,其中兼职律师人数不得超过3名。
(4)、设立执业风险准备金和执业风险保证金。
上海市规定,个人开业律师事务所应设立执业风险基金。执业风险基金包括风险准备金和风险保证金。风险准备金为20万元以上人民币,于设立时提供,执业风险保证金从业务总收入中提取每年的5%。
(5)、必须参加执业责任保险。上海市规定,个人律师事务所应当参加有律师协会每年统一投保的律师执业责任保险。
(6)、执业场所区别于生活场所且达到一定面积,并有必要的办公设施。
(7)、由符合要求的执业律师推荐。
上海市规定,申请开办个人律师事务所须经3名执业5年以上并担任合伙人或合作人的专职律师推荐。
(三)、克服国内实践中存在的不足。
应该说,北京、上海两市的规定都是针对经济比较发达、律师行业有较大发展、律师数量较多的情况作出的,对中西部经济欠发达、律师行业发展相对落后、律师数量较少的地区并不适合,对中国的现实情况来说,还有明显不足,有待于进一步探索,这些不足具体表现为:
(1)、最低执业律师人数要求过高,要求3人以上,不利于个人律师事务所的开办。特别是上海市的规定,充其量只是以个人名义命名的律师事务所,并不是严格意义上的个人律师事务所。
(2)、注册资本金、执业风险基金要求过高,不适合西部的经济状况,不利于中西部地区个人律师事务所的开办。对中西部地区来说,大部分地区的律师开办个人律师事务所,可以说能提供十万元注册资金就已经不容易了,另外再要求二十万元的执业基金,就更难了。再说,已经要求参加执业责任保险,再要求十万元的注册资金,甚至于是过高的执业风险基金似有重复之嫌,实无必要。
(3)国家在经济上、政策上的扶持不够,不利于国资所的转制,不利于其他形式的律师事务所的开办。多年来国家为鼓励党政机关工作人员离开机关去经商办企业,都给予较高的优惠政策,包括资金、工商、税收等多方面的照顾,而对律师一直极为苛刻和吝啬,从没有给予这方面的优惠,甚至于相反,有些地方还设置种种障碍,阻止律师个人创业,即使在国家司法行政机关一再要求律师事务所与财政脱钩的情况下,也没有得到改善。所有这些,都不利于个人律师事务所的开办,不利于国资所的转制,不利于律师行业的发展,不利于国家法制建设的发展,不利于依法治国方略的实施。
(4)、注册资金沿袭旧制,不适合中西部地区的经济状况,不利于中西部地区律师行业的发展。可变注册资金为执业风险担保金,要求提供相当金额的担保金担保。特别是在《个人独资企业法》颁布实施后,国家对个人独资企业的注册资金不再作出严格要求,而且国家工商行政管理局对公司企业的注册资金的到位放宽之后的今天,再要求申请人于注册时一次性提供十万元的注册资金,似乎有不公之嫌。
正是国内实践中存在以上几点不足,多年来严重阻碍着律师事务所和律师行业的发展,所以,在今后的律师行业管理中应认真克服。
(四)、克服认识上的误区
我国律师行业的发展,存在着与从计划经济模式到市场经济模式转化的经济模式相适应的过程,在这一转变过程中,无论是国家的律师行业管理政策还是具体落实,其中都存在着许多与客观实际不相适应、与国家的经济体制改革、法律制度改革方向不相适应的认识误区,这些误区具体表现在以下几个方面:
1、发展律师个体户就不是社会主义律师制度,这是误区之一。
多年来,特别是自1993年开始,国家鼓励律师发展不占国家编制、不要国家经费、自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束的“两不四自”律师事务所以来,就一直过分强调了“自愿组合”,而忽视了不组合的自愿性,忽视了“自我约束、自我发展、自收自支”的律师个体户的特征要求,因此一直要求私人开办律师事务所必须有三名以上的律师执业才予以登记注册,而国办律师事务所即使不足三名律师却也予以登记注册,其理由就是我国是社会主义社会,我国的法律制度是社会主义法律制度,我国的律师制度是社会主义律师制度,社会主义国家怎么能发展律师个体户呢?这与我国的社会主义法律制度不相适应。其实,这种认识的错误性很明显,突出的表现为无论是合伙律师事务所还是合作律师事务所,其经济性质都是私有性质,与律师个体户在经济性质上不存在本质的差别,存在的只是人员数量上的差别,只是形式上的差别。
2、发展律师个体户与《律师法》的规定不相符,是对国家法律的蔑视,是对国家法制的破坏,这是误区之二。
但是这种认识更说不过去,因为,1993年在没有经过人大常委会批准的情况下实行的合伙律师事务所、合作律师事务所的试点,就是与当时的《律师管理条例》相违背的,而且当时的《律师管理条例》是人大常委会制定通过的,而无论是合作律师事务所还是合伙律师事务所,都是仅仅经过国务院批准试点的,未经人大批准,这与当时的宪法等法律法规规定相违背,而且现实中存在的不足三名执业律师的国办律师事务所的存在,证明律师事务所登记注册本身就存在蔑视法律、破坏法制的行为存在,而且现在各地实行的个人律师事务所试点,也没有经过国家立法机关批准,与律师法规定的律师事务所组织形式不一致的试点,也与立法法的规定不相符。这是国家改革中先试点后改法而不是先经立法机关批准试点的总体改革思路所决定的,而发展律师个体户与国家的这一根本的改革思路并不矛盾。与其因循守旧,阻碍律师行业的发展,不如两害取其轻,发展律师个体户,以适应中国中西部地区的客观现实,以促进律师行业的大发展,以促进我国法制建设的大发展。更何况我们严格按照《中华人民共和国立法法》的规定,经立法机关批准后试行,既不是蔑视法律,也不会造成破坏法制的后果呢?
3、发展律师个体户不利于发展具有国际竞争力的规模、品牌大所,这是误区之三。
因为从西方国家律师行业的发展来看,律师首先是从私人个体律师发展起来的,虽然经过数百年的发展,才有了今天的辉煌,才有了规模、品牌大所的存在,才有了具有国际竞争力的大所的存在,但英国14世纪四大律师会馆的形成与存在,充分说明律师行业自我约束、自我发展、行业自我管理模式的形成与律师个体户并不矛盾,而且与具有国际竞争力的规模、品牌大所形成并不矛盾。相反,过分地强调律师组合,要求有三名以上的律师执业的律师事务所才能登记注册,把把本来就不愿组合在一起的多名律师人为地捆绑在一起,造成许多律师事务所或律师个人低积累甚至于无积累,管理上“散、乱、差”,不仅不利于团结精神、凝聚力的培养,而且不利于律师事务所的自我约束、自我管理、自我发展,现实中存在的名为合伙所、合作所实为律师出租柜台的律师事务所的存在就充分证明了这一点。
另一方面,从我国经济改革的发展经验可以看出,我国市场经济在建立之初,就起步于私营经济,特别是个体工商户个人承包经营、租赁经营,,没有当初个体工商户的准入制度,便没有私人资本的积累,便没有今天市场经济的大发展,个体工商户的准入制度并没有妨碍我具有国际竞争力的私营大企业的形成与发展。同样,我们现在把律师行业作为中介服务机构推向市场,也需要我们破除计划观念,确立市场意识。既然经济领域允许私营的个体工商户存在,那末,法律服务领域为什么就不能允许律师个体户呢?经济领域的个体工商户能够带来民营企业的大发展,那么律师领域的律师个体户为什么就不能带来律师行业的大发展呢?问题不在于是否“个体户”,而在于怎样去引导、监督、管理,只有有了律师个体户的基本积累,有了相当成熟的管理经验、相当完备的管理制度,相当多的高素质的执业律师的存在,才能促进律师事务所竞争力的大发展,律师事务所规模的大发展,律师事务所品牌的创立,才能促进律师行业的大繁荣、大发展。因此,我国不仅有必要而且也应该从法律制度上确立个人律师事务所作为律师执业机构的准入条件、作为法律服务市场主体的法律地位、主体资格。
4、鼓励律师开办律师事务所,是为了促进律师事务所自我发展,而且律师事务所是中介机构,应当走自我设立、自我发展的道路,国家不应给予支持和扶助,这是律师转制中存在的又一误区。
1988年司法部经国务院同意,开始推行《合作制律师事务所试点方案》,鼓励具有律师资格的人员,在辞去公职,或停薪留职后,自愿组合成立不占国家编制,不要国家经费,自主经营、自负盈亏的合作制律师事务所。此后,我国律师事务所虽然开始了从单一模式向多元模式的发展,但由于国家并没有象鼓励党政机关的其他公职人员辞去公职,经商办企业给予经济上、政策上的优惠与扶持一样,给予辞去公职或停薪留职的律师以扶持,所以并没有带来律师行业的大发展,也没有带来律师或律师事务所的积累与发展。1993年,国务院办公厅批复的《司法部关于深化律师改革方案》规定,国家允许律师辞去公职后,成立不占国家编制、不要国家经费、自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束的“两不四自”律师事务所。此后,我国合伙律师事务所虽然有了一定的发展,但仍局限于东部经济较为发达的地区,而西部落后的律师仍是生存艰难,以至于出现了许多律师事务所不足三名律师执业甚至有的所连一名执业律师都没有的局面,西部地区律师行业的发展仍不容乐观。特别是在司法部一再要求律师事务所与财政脱钩,把律师事务所推向市场,实行司法行政机关宏观监督下的行业管理的新形势下,国家的扶持不仅应该而且必要,那种顽固地坚持不应给予扶持的观点并不适应我国中西布地区的客观实际,也不能促进律师行业的大发展。
总之,只有克服认识上的误区,才能制定适合我国国情的律师行业管理制度,才能制定出适合律师行业发展规律的律师管理制度,才能促进律师行业的大发展,才能促进规模律师事务所的形成与发展,才能促进具有国际竞争力的律师事务所的形成与发展。
(五)、律师行业管理中应确立的几个原则
1、内高外低原则
所谓内高外低原则是指提高申请开办律师事务所的律师的执业经历、执业素质要求,降低律师事务所的执业律师人数和注册资金要求;
2、申请开办的律师本地化原则
所谓申请开办的律师本地化原则是指,申请开办律师事务所的律师应具有当地户籍,或者有具有当地户籍的具有担保能力的律师或律师事务所担保。
3、风险担保和风险准备原则
所谓风险担保和风险准备原则,是指变原来的十万元注册资金为风险担保金,并在执业年度收入中提取一定数额的资金作为风险准备金的原则。
4、律师事务所的办公场所与律师的生活场所相分离原则
5、风险化解原则
所谓风险化解原则是指律师事务所一律参加由律师协会投保的执业责任保险,通过参加保险化解执业风险。
6、国家扶持原则
所谓国家扶持原则是指对于符合开办个人律师事务所申请条件但经济力量不足的而又愿意开办个人律师事务所的律师,国家在经济上给予一定的扶持,共同投资开办股份制律师事务所,或者对于国资所中符合开办个人律师事务所素质条件但经济能力不足的律师,政府以国资所的资产作为担保,给予扶持并在一定时间内抽回国家出资,以鼓励开办个人律师事务所的扶持原则。
7、多种模式并存原则
所谓多种模式并存原则是指国家允许创办个人律师,鼓励创办合伙律师事务所、合作律师事务所、股份制律师事务所、国资律师事务所等多种模式的律师事务所,鼓励多种模式的律师事务所并存,相互之间平等竞争。
8、国有资产管理与律师事务所的行政管理相分离原则
是指改变国家投资的律师事务所中的国有资产的管理机关与律师事务所的行政管理机关同一的管理模式,改由国家资产管理机关管理国家出资的律师事务所内的国有资产,而由司法行政机关行使对律师事务所的司法行政管理权。
9、鼓励兼并联合,促进发展原则
所谓鼓励兼并联合促进发展原则是指国家鼓励各种模式的律师事务所之间相互兼并、联合,创办规模品牌大所,创办具有国际竞争力的大所。
(六)、具体修改意见
1、修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》关于律师事务所执业律师人数的规定,降低执业律师的人数要求,提高办所执业律师的执业经历、执业素质标准,即变原来的三名律师为一名以上具有专职律师三年以上或者兼职律师五年以上,具有初级以上专业技术职称的律师,可以开办律师事务所;
2、修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》关于注册资金的规定,改十万元人民币的注册资金为股份制律师事务所、合作律师事务所、国办律师事务所为十万元以上人民币的资金,承担无限责任的个人律师事务所、合伙律师事务所为有一定面积的区别于生活场所的执业场所、有必要的办公设施和十万元人民币的风险担保金,可以开办律师事务所;
3、增加关于个人独资律师事务所及合伙律师事务所实行执业风险担保制度方面的规定,要求申请开办的律师或者申请律师以外的律师或律师事务所提供一定的财产做担保。
4、增加关于国家实行律师事务所执业风险准备金制度的规定,要求律师事务所每年按不低于业务总收入的5%提取。执业风险准备金总额达到每名律师10万元乘以律师人数所得金额后,可不再提取。执业风险准备金以人民币形式设立专用帐户,按会计年度补足。
5、实行强制参加执业责任保险制度,分散执业风险,一方面防止因出现执业责任过错给律师事务所造成担保金不足被迫关闭的危险,另一方面避免因执业中的过错给当事人造成损失无法弥补的危险。
6、改善国家出资的律师事务所内国有资产的管理体制,改变国有资产管理与律师事务所的行政管理同一的管理模式,实现国有资产管理与律师事务所的行政管理的分离。
我国现有国资所几乎都是司法行政机关代表国家出资设立,并代表国家行使行政管理权,都是计划经济时代的管理模式,不适应新形势的要求,不利于律师行业的发展,也是造成律师事务所注册中违法现象发生与存在的极为重要的原因之一,因此改变这一管理体制尤为必要。在这方面,我们有国家在管理企业内的国有资产的管理模式可供借鉴,即改由国家国有资产管理局代表国家出资并行使对律师事务所中的国有资产的管理权,而由司法行政机关代表国家行使行政管理权。
7、增加国家扶持的规定,明确规定国家扶持对象的条件、扶持方式,以促进律师事务所的设立与发展,促进国资律师事务所的转制。
8、增加以个人独资律师事务所为基础,鼓励多种模式的律师事务所并存,鼓励律师事务所之间联合、兼并,鼓励发展大所的规定。
现行《律师法》和《律师事务所登记管理办法》中没有关于个人律师事务所设立的规定,没有股份制律师事务所设立的规定,没有律师事务所之间合并分立的规定,即使对律师事务所解散清算的规定也很少,所有这些,都与律师行业的发展实际不相适应,不适合律师事务所多种模式并存的现实,不符合律师事务所优胜劣汰的客观发展规律,不利于律师事务所之间的平等竞争,不利于律师事务所之间的联合,不利于律师事务所的分立与重组,不利于大所的形成与发展。因此,我们必须完善《律师法》和《律师事务所登记管理办法》的有关规定,在允许开办个人承担无限责任的个人独资律师事务所的基础上,鼓励创办承担无限责任的合伙律师和承担有限责任的合作律师事务所、股份制律师事务所,鼓励多种模式并存,鼓励平等竞争,优胜劣汰,鼓励律师事务所之间联合,鼓励发展大所。
9、完善《律师法》的体例,个人独资律师事务所、合伙律师事务所、合作律师事务所、股份制律师事务所、国资律师事务所分专节规定。
10、改律师和律师事务所登记管理工作由司法行政机关负责为司法行政机关负责制定律师管理法规并监督其实施,同时对律师事务所的自我管理和律师行业管理工作实施宏观监督、宏观管理。律师和律师事务所的登记管理工作由省级以上律师协会根据《律师法》的授权负责,实行律师和律师事务所的行业管理。
11、完善律师事务所的财务会计制度和税收管理制度,建立合理完善的税收税率负担制度和税收征管制度。
(七)、修改方式
1、全面修改,即对《律师法》和《律师事务所登记管理办法》进行全面修改,现在司法部正组织对《律师法》进行修改,并已制定出讨论稿。
2、经全国人大常委会批准,对部分条款修改,即对《律师法》和《律师事务所登记管理办法》的相关条款进行修改。
3、经全国人大常委会批准,先进行试点,待取得成功经验后再进行全面修改。这种方式适合于修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》在短期时间内不能形成统一意见,不能通过的情况下。
笔者倾向于第三种方式,因为在我国律师界对修改《律师法》的呼声很高,但由于受到多方面原因的影响,特别是司法制度、诉讼制度、司法机关部门利益的影响,短时间内不一定能通过对《律师法》的修改,即使通过,也是不能彻底解决现存问题的,再接着修改既不现实,也不可能。不接着修改,又存在太多的问题,因此,不如先经立法机关批准相应的试点,待司法制度、诉讼制度改革进一步深化,各方面条件成熟后再对《律师法》进行全面的修改。
四、必要性
1、是依法治国方略的要求。
党的十五届三中全会提出“依法治国”的治国方略,十六大决定把依法治国作为国家的治国方略写入宪法,从而确定了国家依法治国方略的战略地位。这就要求律师和律师事务所更大程度上提供法律服务,宣传国家法律,维护当事人的合法权益,特别是中西部经济、法制建设较为落后、律师行业发展落后的地区,更显得必要。因此,修改《律师法》,国家扶持创办个人律师事务所,确保有独立执业能力的律师能够独自办所执业,极为必要。
2、是加快法制建设步伐的要求。
在我国,加强法制建设是我们各项建设的重点之一,其中律师行业的法制建设和中西部地区的法制建设都不可忽视,中西部律师扩大法制宣传,提高人们的法律意识,促进当地的法制建设是当地律师法律服务的目标之一。但是,作为向人们提供法律帮助的法律服务机构即律师事务所就先天不足,登记注册不合法,又怎么能让人们相信其宣讲的法律呢?如此又怎么能提高人们的法律意识呢?又怎么能促进法制化建设呢?因此,修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》,使其更加适合我国各地区发展不平衡的客观现实,避免律师事务所登记注册中的违法现象发生,就成为加快法制建设步伐的要求了。
3、是我国社会主义初级阶段律师行业发展的需要。
在我国,作为社会主义初级阶段的律师行业,起步较晚,各方面的建设还不完善,许多工作都在摸索之中,一些法律制度不适应客观实际,特别是不适应中国由计划经济向市场经济转化过程中的实际,不适合我国各地区发展不平衡的实际,不仅是客观事实,而且在所难免,及时完善,使之适应我国社会主义初级阶段律师行业发展的需要便十分必要。因此,修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》是我国社会主义初级阶段律师行业发展的需要。
4、是我国各地区发展不平衡的客观现实的需要。
在我国,国家为促进法制建设,贯彻实施依法治国方略,对中西部贫困地区放宽司法考试报名条件,并降分录取,大力发展法律职业人员的数量,但却不放宽建立律师事务所的建所条件,使许多取得职业资格而且暂时不能进入国家司法机关的人员,也不能进入律师事务所从事律师工作,无法执业,违背了我们放宽报名条件、录取条件的初衷,不利于当地各方面事业的发展,不利于改变各地区发展不平衡的状况。因此,修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》是我国各地区发展不平衡的客观实际的需要。
5、是落实科学发展观的需要。
党的十六届三中全会提出要以科学的发展观指导我们各方面的工作,当然律师工作也不例外,这就要求我们在制定律师行业的法律制度时,要以科学的发展观做指导,就要克服盲目求高求大的错误思想意识,就要研究中国各方面的客观实际,就要研究西方国家律师行业的发展规律,以制定出既符合我国国情又符合律师行业发展规律的法律制度。
6、是我国实现全面改革开放,扩大对外经贸往来,促进市场经济的全面发展,全面建设小康社会的需要。
我国全面建设小康社会事业的成败,很大程度上取决于中西部地区经济的发展,这就要求中西部地区进一步深化改革,进一步扩大对外经贸往来,促进市场经济的全面发展。为此,就需要律师及其执业机构提供更多高质量的法律服务,以确保各方面建设的有序进行,保证市场经济的有序发展,促进对外经济贸易往来,促进小康社会的建设。因此,修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》是实现全面改革开放,扩大对外经济贸易往来,促进市场经济的全面发展,全面建设小康社会的需要。
7、是实践“三个代表”和“执法为民”重要思想的需要。
“三个代表”和“执法为民”重要思想要求我们制定法律法规制度时,要考虑能否代表最广大人民群众的最根本利益这一衡量标准,这就要求我们制定或修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》时必须考虑能否满足最广大人民群众的需要,能否代表最广大人民群众的根本利益,而我们现行的《律师法》和《律师事务所登记管理办法》恰恰不能满足这一衡量标准。因此,修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》是实践“三个代表”和“执法为民”重要思想的需要。
五、修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》的重要意义
1、有利于依法治国方略的实施和法制建设的发展。
修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》,使其更加完善,并杜绝律师事务所登记注册中的违法现象,不仅是法制建设的重要组成部分,而且是贯彻落实依法治国方略到律师行业管理中的重要表现,因此,有利于依法治国方略的实施和法制建设的发展。
2、是实践“三个代表”重要思想和“执法为民”思想的体现,有利于“三个代表”重要思想和“执法为民”重要思想在律师行业中的贯彻落实。
3、是实践科学发展观的重要表现,有利于在律师行业管理中贯彻落实科学的发展观。
4、有利于律师行业按照“优胜劣汰的市场规律发展,有利于律师事务所之间的平等竞争,有利于律师事务所之间的联合,有利于大所的培育与发展。
律师事务所作为法律服务市场的主体,要实现平等有序的竞争,首先要求有竞争对象,特别强调在中西部地区,只有在同一个县级行政区域内有不属于同一个律师事务所的律师和不同的律师事务所,不同县域范围内的律师及律师事务所之间很少存在竞争,不同级别的律师及律师事务所之间虽有竞争,但不属于同一级别之间的平等竞争,而且这种竞争也很少,只有同一个县级行政区域内有不止一个律师事务所及不属于同一个律师事务所的律师,才存在平等竞争,也才能实现优胜劣汰,才能促进律师事务所支见的联合,才能有利于培育发展规模品牌大所,有利于大所的跨地域经营。因此,修改《律师法》和《律师事务所登记管理办法》有利于律师行业按照“优胜劣汰”的市场规律发展,有利于律师事务所之间的平等竞争,有利于大所的培养与发展。
5、有利于根除律师事务所登记注册中的违法现象的产生及存在,增强人们对法律权威的认识,树立法律的权威,树立国家机关的权威,增强人门的法律观念、法律意识。
6、有利于打破各地区发展不平衡的局面。
在我国,要打破律师行业各地区发展不平衡的局面,必须创造条件,鼓励落后地区创办更多的律师事务所,鼓励落后地区有更多的律师事务所进行平等竞争,鼓励落后地区的律师事务所之间在竞争中求生存、求发展,鼓励落后地区的律师事务所之间进行联合,共同发展,鼓励落后地区的律师事务所发展规模、创造品牌,鼓励落后地区的律师事务所进行国际竞争,只有这样,才能打破各个地区发展不平衡的局面。
综上所述,我国律师事务所登记注册中违法现象严重,现行《律师法》和《律师事务所登记管理办法》不适应客观实际,不能满足实际需要,进行修改不仅必要而且意义重大,故呼吁有关部门尽快研究修改,杜绝律师事务所登记注册中的违法现象的发生,促进律师行业早日实现良性发展,促进法律服务市场及早实现规范、有序的良性发展。
刘泽华
2004年7月3日初稿
2004年7月14日二稿
2005年2月8日三稿
2005年6月7日第四稿
2005年7月2日第五稿