案情：

　　2006年6月12日，被告人李某某交给郭某某（已判刑）10700元钱要其前往广州番禺从“阿军”手中购买毒品。郭某某拿钱后于当天乘坐火车赶往广州。2006年6月13日，在广州番禺，郭某某从“阿军”手中购得海洛因后，带着李某某所购买的毒品乘车赶回张家界。2006年6月15日早上8时左右，郭某某在慈利县湘运车站下车准备转车时被公安民警抓获。公安民警从郭某某身上查获毒品40克。2008年7月12日，被告人李某某被抓获。公诉机关认为，被告人李某某的行为已经构成非法持有毒品罪。辩护人认为，被告人李某某非法持有毒品系“犯罪未遂”，其理由为：郭某某携带被告人李某某所买毒品返回张家界时在慈利县就被公安机关抓获，因此，被告人李某某根本没有得到毒品，也就是说，毒品根本还没有到李某某手上，被告人李某某实际上还没来得及拿到毒品，即还没有“持有”。因而，被告人李某某属非法持有毒品未遂。

　　评析：

　　在合议中，一种观点认为，“非法持有毒品罪”中的“持有”，应当是指被告人直接持有毒品，比如行为人直接拿着毒品或者是将毒品藏在自己家里等这些情况，而本案中，毒品一直在郭某某手中，被告人李某某实际上并没有拿到其所购买的毒品，因而被告人李某某的行为不构成犯罪。

　　笔者认为，检察机关的定性是准确的，被告人李某某的行为已经构成非法持有毒品罪，而且属于犯罪既遂。其理由为：1、所谓持有是指行为人对毒品具有事实上的支配。因而，只要行为人对毒品具有事实上的支配力，就应当认定为“持有”。对毒品具有事实上的支配力实际上分为两种情况：一种是直接持有，比如携带在身上，隐藏在某个秘密的地方等；一种情况是间接持有，如通过第三人进行持有。在通过第三人持有的情况下，虽然形式上毒品是掌握在第三人手上，但是如何对毒品进行处置的决定权的还在行为人手里，行为人可以通过对第三人发出指示来处置毒品，而且第三人也会服从行为人的指示。因而，第三人实际上只是行为人持有毒品的一种媒介，一种工具。由于行为人能够通过指示第三人来控制毒品，因而，行为人拥有对毒品事实上的支配。那么，行为人就构成非法持有毒品罪。在本案中，被告人李某某虽然没有直接持有毒品，但是他能通过第三人郭某某对毒品行使处置权，因而，被告人李某某的行为构成了非法持有毒品罪。

　　2、辩护人认为本案属犯罪未遂，该辩护观点事实上仍然是从“持有”是指“直接持有”得出的结论。由于认为持有是指直接持有，第三人郭某某在将毒品交给被告人李某某之前即被公安机关抓获，被告人李某某实际上最终没有拿到毒品，因而，其持有毒品的犯罪自然是未遂。但正如前面所分析的，持有并不一定要求是直接持有。但这里就存在一个问题，在间接持有的情况下，如何判断既遂和未遂？笔者认为，在间接持有的情况下，从某种意义上可以将第三人看做行为人的一只加长的手，由此可见，从第三人控制毒品之时起，行为人的行为就属于犯罪既遂，因为从这一时刻开始，行为人对毒品就能进行事实上的支配。在本案中，从郭某某在“阿军”手中拿到毒品的时刻起，被告人李某某就已经能够通过郭某某对毒品进行遥控支配，因而其非法持有毒品的犯罪属于既遂。但如果是郭某某在向“阿军”买得毒品前即被抓获，这时被告人李某某的行为才属于犯罪未遂。

　　（湖南省张家界市永定区人民法院·张远金）