一、非法持有毒品行为的定性
通常情况下，吸食毒品者手中必定或多或少持有一定数量的毒品。对于这些吸毒者非法持有毒品的行为该如何确定其性质，理论界存在不同的观点。第一种观点认为：供自己吸食、注射而持有毒品的，不构成非法持有毒品罪。其理由是我国刑法对吸毒者没有规定刑事处罚。第二种观点认为：如果行为人持有毒品是为了供自己吸食、注射的，且持有的数量不大，则不构成犯罪；如果行为人持有毒品的数量达到犯罪的法定数量，不论行为人持有的毒品是否属于自己的、别人赠与的、祖辈流传下来的、捡拾的；不管是为了吸食、治病等其他用途，只要根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量的毒品是为了走私、贩卖、运输等其他毒品犯罪的，都应以非法持有毒品罪定罪量刑。
从上述两种观点之争，可以看出，这里确实存在一定的立法隐患。因为我国刑法是在没有吸食、注射毒品罪的情况下设立非法持有毒品罪的。而吸食、注射毒品行为是要以非法持有毒品为事实前提的（除非吸食者是依法从事生产、运输、管理毒品的人员），那么我国刑法规定非法持有毒品罪是否意味着立法试图通过设立这一规定而将吸食行为纳入犯罪圈呢？从立法来看，其的确存在可探讨之处。《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第三条规定了非法持有毒品罪，其第八条又对吸毒规定了行政处罚：“吸毒的，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或者并处2000元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。”这一条款表明，单纯的吸食毒品行为是不受刑法规制的。但笔者认为，对为自己吸食、注射而持有毒品行为的处理，应作全面地分析，不能简单地认为个人吸食毒品不危及他人身体健康就没有社会危害性了。因此，笔者认为上述第二种观点是可取的，理由是：
第一、刑法明文规定了行为人非法持有的毒品只有达到了一定的数量，才构成犯罪。刑法第三百四十八条与关于禁毒的决定第三条均为非法持有毒品罪设定了量化标准，规定了构成犯罪的起点数额。这一规定将那些为自己吸食、注射而少量持有毒品的行为排除在刑法规制之外，对这一行为可以按照禁毒决定第八条的规定给予治安处罚。所以刑法第三百四十八条解决的是那些非法持有毒品数量较大的吸毒人员构成犯罪的问题，其与禁毒决定第八条对吸毒行为予以行政处罚的规定并不相予盾。
第二、从非法持有毒品罪的立法目的来看，其是一种补漏之罪，系模糊性犯罪构成。立法者主要是为了防止那些持有毒品行为与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品犯罪有关的人，仅仅因没有充分证据证明而逃避处罚。因为，如果行为人是为自己吸食、注射而持有毒品的，不论其持有毒品多少，都不能以非法持有毒品罪定罪处刑的话，那么就会导致大量的毒品持有人以毒品仅是为自己吸食、注射为由而加以辩护。由于毒品犯罪的隐蔽性，司法机关又难以确切查证，如果仅因此使那些持有毒品的人以是为自己吸食、注射而不受刑法规制的话，那就会大大有损非法持有毒品罪的立法价值。
第三、从世界各国立法来看，以行为人非法持有毒品的目的定罪处刑主要有三种规定：①为了非法交易而持有毒品的才构成犯罪，而自存吸食、注射的，不构成犯罪。如丹麦、哥斯达黎加、原南斯拉夫等国的法律就属于这一类型；②出于任何目的而非法持有毒品的行为构成犯罪。如法国、瑞典、斯里兰卡等国的法律属于此类类型；③出于不同目的非法持有毒品的行为均构成犯罪，但规定刑罚的严厉程度不同。如土耳其刑法典第404条规定：为个人消费非法持有毒品，判处3至5年监禁；为交易非法持有毒品，判处5至24年监禁。从我国刑法来看，其所规定的非法持有毒品罪，对行为人究竟出于何种目的未作限定。因此，除客观上包含持有毒品行为的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，以及外表上与持有毒品罪相同的窝藏毒品罪外，其余所有故意非法持有毒品的行为，只要达到法定数量，均构成非法持有毒品罪。
二、持有假毒品的认定问题
近年来，假毒品、掺假毒品的毒品犯罪案件越来越多，持有假毒品的案件在实践中也有发生。对持有假毒品行为如何认定处理，是摆在司法人员面前的一个问题。笔者认为，对持有假毒品的认定处理，应分以下情况认定：
第一、明知是假毒品而持有的，如果经查证行为人有故意以假充真准备进行贩卖获利的，则以诈骗预备犯论处；如果经查证不能查清行为人持有假毒品的来源、用途、去路及其他犯罪行为的，不以犯罪论处。这是大多数司法人员的共同认识，无可多议。
第二、行为人完全不知是假毒品，以为是真毒品而非法持有的，则以非法持有毒品罪未遂犯论处。但理论及实践中对这种情况如何认定，还有两种不同的看法：其一、有人认为不构成犯罪。因为持有的假毒品，作为犯罪对象的毒品根本不存在，就无所谓持有而言，构成非法持有毒品罪的条件不存在，则不能以犯罪论处；其二、有的学者认为，本罪系行为犯，不存在未遂行为，只要行为人实施了非法持有数量较大的毒品行为，就是既遂。行为人把假毒品误认为是真毒品而予以持有的，就应以非法持有毒品罪定性，即以非法持有毒品罪既遂犯论处。这是因为，行为人主观上没有诈骗他人钱财的故意，也未实施隐瞒事实真相或者编造虚假事实的行为。从主观上来说，行为人仍然是具有贩卖毒品的故意的，实施的也是贩卖毒品的行为。虽然行为人误将假毒品当作真毒品来出售，但不是故意用假毒品代替真毒品来出售，而是行为人对犯罪对象认识错误。这种对犯罪对象的错误认识，并不影响行为人主观上贩毒故意的成立，也否定不了其实施了贩毒行为。虽然由于行为人对犯罪对象的认识错误，使其贩卖的假毒品不具有真毒品的社会危害性，但其贩毒的故意和行为都是存在的，对社会的危害性也是存在的，这种危害指的是贩卖毒品的危害，而不是诈骗行为的危害。行为人把假毒品误认为真毒品而予以持有的，就应以非法持有毒品罪定性，即以非法持有毒品罪既遂犯论处。
按照刑法理论及我国刑法分则对各种故意犯罪构成要件的具体要求，行为犯是存在未遂状态的。行为犯是指行为人完成刑法分则规定的犯罪行为就构成犯罪既遂的犯罪。但是行为要有一个实行过程，而且达到法定的程度或危害后果，才能视行为完成。行为人已经着手实施犯罪，即使实施了犯罪的全过程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能达到法律要求的程度，就未完成犯罪而构成犯罪未遂。行为人把假毒品误认为是真毒品而予以持有，客观上实施了持有毒品的行为，从表面上看好象完成了全部犯罪行为，但是由于行为人意志以外的原因，对犯罪对象认识错误，误把假毒品当作真毒品持有，其结果并没达到犯罪分子意图，按照刑法理论之要求，应视为行为未完成而以未遂论处。因此，对此类行为在定罪量刑时，视持有假毒品的数量，同时参考其他情节，按照未遂定罪量刑，比较符合刑法理论，同时也给司法人员处理此类案件提供理论依据，做到罪刑相适应，从而更有利打击毒品犯罪。
三、非法持有毒品行为的定罪情节问题
定罪情节是指对犯罪的成立、重罪还是轻罪、此罪还是彼罪起决定作用的情节，即具体犯罪中犯罪构成要件的情节。我们通常所说的犯罪主体状况、犯罪故意或过失情况、危害社会的行为情况，以及犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、后果等，都是成立犯罪必须具备的情节，即定罪情节。根据刑法第三百四十八条之规定，非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，构成非法持有毒品罪，没有达到法定数量的，则不予定罪。由此看出，毒品的数量是非法持有毒品罪的构成要件，是重要的定罪情节。
不可否认非法持有毒品的数量是定罪的重要标准，但不是唯一标准。同样，犯罪的动机、目的、对象、手段等其他情节对定罪也起着重要作用。刑法第十三条明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。刑法的这些指导思想当然适用非法持有毒品罪，必须在定罪量刑中予以考虑。毒品犯罪是一种复杂的犯罪现象，而犯罪案件的复杂性和情节的多样性，决定了一个案件有很多情节，而任何情节都不能脱离整个案情和其他情节独立地影响定罪。非法持有毒品的数量是非法持有毒品罪的重要的定罪情节，但案件复杂性及许多特殊和例外情况，要求必须综合考虑其他情节，不能只注重非法持有毒品的数量，唯数量论而忽视其他情节。
在实践中，大量事实证明，在每一具体毒品犯罪案件中，数量与其他情节总是紧密相联、互相作用，共同规定着该毒品案件的定罪情节。非法持有毒品的数量与行为人持有毒品的动机、目的、来源、去路等其他情况密切相关。有时行为人非法持有毒品数量达到定罪标准，但行为人持有的毒品是祖辈流传下来而保留的，或者是他人散落而捡拾持有的，或者是当地比较落后为治疗某种疾病而保存的，经教育能主动交出，则应从轻、减轻或者免除处罚。在此种情况下，行为人由于一些特殊原因，且认罪态度好，其主观恶性和社会危害小，则不应一味以数量论处罚，更重要是进行法制教育，这样会起到更大的禁毒效果。反之，对那些抗拒搜查，态度恶劣，拒不说明来源及用途的，只要达到法定的数量，则应从重处罚。这样以来可以打击那些顽固不化的毒品犯罪分子，推动禁毒工作的顺利进行，同时也能体现“坦白从宽，抗拒从严”的基本刑事政策，更好地打击毒品犯罪分子。
在上述诸多定罪量刑情节中，还涉及到多次少量非法持有毒品的数量是否累计计算的问题。刑法第三百四十七条规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。那么，对吸毒人员多次少量个别购买毒品，随买随吸，同期持有量从未达到标准的，能否将每次购买的毒品累计起来，以此衡量是否达到非法持有毒品罪的数量标准？笔者认为是不可以的，首先，虽然多次少量非法持有毒品，累计起来也可能达到数量较大的标准，但与一次就非法持有数量较大毒品相比，在社会的危害性程度上还是有差别有。如果对这种持有进行累计计算，就会导致打击面的盲目扩大，从而使得那些吸食、注射毒品已有瘾癖的人大都能以非法持有毒品罪处理，这显然与立法原意是不符的。其次，法律对走私、贩卖、运输、制造毒品与非法持有毒品的着重点不同。对前者着重点是犯罪行为本身，因而没有规定构成犯罪的数量起点，多次走私、贩卖、运输、制造毒品数量累计起来反映出社会危害性的大小，而对后者则着重的是毒品持有的状态，并不是如何获取该毒品，毒品持有量反映了持有毒品对社会的潜在威胁的大小。因此，被行为人自己曾经多次吸食、注射了的毒品不应累计计入非法持有毒品的数量。
四、其他与毒品相关行为的认定问题
（一）“以贩养吸”行为的定性
吸毒者对毒品的依赖常令其将寻觅毒品作为惟一目标，吸毒者为获得毒品不择手段，以贩养吸是最常见的行为。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的行为人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。
（二）“居间代买”行为的定性
关于居间代买行为的定性，一般认为：如果是为走私、贩卖毒品等犯罪人居间代买代购，当然构成走私、贩卖毒品罪等犯罪的共犯；如果有证据证明行为人不是以营利为目的，而为他人代买仅用于吸食的，如果数量较大，可以以非法持有毒品罪追究刑事责任。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对此意见已加以肯定：如果为吸食、注射毒品者代买用于吸食、注射的毒品，代买者不是为获利，不能与贩卖毒品者形成共犯。但是此种情况下仍然应当根据不同情况作出处理：代买的数量未达到刑法第三百四十八条规定的非法持有毒品罪构成犯罪数量的，不以犯罪论处；数量达到非法持有毒品罪的构成犯罪数量标准的，托购者、代购者均应当认定为非法持有毒品罪。
瑞昌市人民法院：田大粮
