一、在理论和观念层面进行理论论证和观念转变

　　理论和观念具有很强的能动性， 在特定情况下甚至对行动具有决定性意义， 尤其在具有一定“人为”色彩的知识产权制度中。知识产权制度的“人为”色彩是毋庸置疑的， 因为知识产权法是利用市场机能的巧妙体系， [2]是一种人为的制度。正因其“人为”特征， 在知识产权立法中理论和观念的影响非常大。

　　在知识产权立法中运用理论和观念为行动造势是屡见不鲜的。在TRIPs 协议的谈判中， 理论论证和观念转化成为美国知识产权私人部门推动TRIPs 协议签署的重要保障。首先， 美国知识产权私人部门资助有关研究人员鼓吹强知识产权保护促进经济发展的论点， 论证尊重专利权将会鼓励国内外研究方面的投资并促进高科技公司在第三世界国家进行技术转让而使第三世界受益。其次， 美国知识产权私人部门还将在美国长期以来被视为“特权”（ privilege） 的专利权刻画为“权利”（ right） .这种观念上的变化产生了非常大的道德力量， 即将某事物刻画为权利可以使它免于遭受实践和思想上的挑战， 超越这种权利的界限就是“侵犯”权利， 是严重犯错误。因为将某事物定义为权利或多或少也使它免于遭受政治挑战， 使得它即使不被看作是一种自然权利， 在道德上被定义为权利也使得它有些不可冒犯。第三， 在将知识产权定义为权利的同时， 美国知识产权私人部门和政府将按照美国标准确定的所谓外国知识产权侵权行为指称为“海盗行为”， 指责允许这种知识产权侵权行为的国家为海盗的避难所。这种指责的力量非常大， 因为“海盗暗喻有效地将政策争论转变为绝对的道德刺激。贼完全是错的， 而运用暴力的贼就更不对了。这使得不存在关于海盗行为优点的政策讨论的余地， 也没有与海盗行为妥协的任何空间。”[3]美国知识产权私人部门和政府对知识产权及侵权的这种刻画产生了强大的道德力量， 使得没有人能够正面与知识产权这种权利发生冲突， 支持所谓的知识产权侵权行为。但事实上， 知识产权本就是一种法律创制的“人为”的权利，它可以被“看作是可以被恰当地塑造、限制而最终被制定法取消的， ”[4]是否存在知识产权、是否构成知识产权侵权， 必须结合具体国家的具体法律规定来看， 知识产权向来不是绝对的， 根据美国标准判断为侵权行为的行为根据其他国家法律可能是合法行为。在知识产权国际立法的后TRIPs 发展中， 印度草根活动家范德纳。施瓦（Vandana Shiva） 提出了“生物海盗行为”（Biopiracy） 的观念， 指责全球种子和制药公司的未经授权、未给补偿地利用发展中国家的基因资源和传统知识的行为为“生物海盗行为”， 从而使得美国公司成为地球上最大的海盗行为者。于是，“海盗行为”的话语被颠倒了。[5]

　　为什么理论和观念能够为行动造势？理论和观念之所以能为行动造势是因为理论和观念具有特定的功能。用认知术语来说， 经济思想发挥着四种基本功能： 分配谴责的宣泄功能； 提供未来景象的道德功能； 提供联合工具或者作为建立联合基础的团结功能； 以及强调授权的辩护功能。[6]前述的“海盗行为”和“生物海盗行为”就包含着强烈的谴责意味， 知识产权的“权利”观念则为强知识产权保护提供了辩护， 上述各种知识产权观念均能为相关群体或阶层的联合提供观念工具和未来景象。

　　在传统知识保护中， 尽管也有许多其他原因， 传统知识保护不能被接受很大程度上与传统英美知识产权观念有关。在这种传统英美知识产权观念下， 公共领域成为传统知识保护的基本障碍。[7]公共领域是在知识产权日益扩张的背景下人们提出的一种对抗知识产权扩张的理论或工具，“通常用来指不受知识产权保护的材料。”[8]尽管其提出的目的是对抗知识产权扩张， 但在哲学基础上公共领域理论却和传统英美知识产权理论完全相同， 即功利主义思想。和传统英美知识产权理论一样， 该理论认为， 由于知识财产的非竞争性特征， 只有给予知识（ 信息） 财产予以补贴或者赋予知识（ 信息） 财产的首创者以特殊的独占权才能确保其生产。[9]因此， 在这种理论下， 知识产权是解决知识生产问题的基本手段， 没有知识产权人们便没有创造的积极性， 公共领域就会成为无源之水， 知识产权是丰富公共领域的技术手段， 公共领域才是知识产权的最终目标。因此， 在这种观念下， 已经处于公共领域的知识因不再有生产问题， 保护就是不必要的。传统知识显然具有传统性的特点， 与“传统”紧密相关。尽管“传统的”并不意味着古老， 且事实上也处于不断的演进之中， 然而毕竟大多数传统知识已存在多年， 和知识产权所保护的主要是新创造的知识有所不同。因此， 在这种观念下， 传统知识因已处于公共领域之中而不能受保护， 因为对其提供保护起不到激励知识生产从而丰富公共领域的作用。

　　因此， 要扫清传统知识保护的公共领域理论和观念的障碍就必须摆脱英美知识产权观念和理论的羁绊， 树立综合性的知识产权观念和理论， 论证传统知识保护的合理性。英美知识产权观念和理论在解释知识产权的合理性上固然有其道理， 但同样不可否认的是，“知识产权法服务于许多目的， 包括作者权利的保护以及文化制品的创造和传播。”因此“即使在狭隘的美国路向下， 保护传统知识也不完全与促进科学和实用技术的进步不一致。不管是通过市场还是其它制度， 只要财产权有助于开发和传播知识， 承认已经被创造出来的东西中的知识产权就是与促进进步相一致的。”[10]因此， 只有采用综合性的观念和理论才能更正确地解释知识产权保护的合理性， 而这为传统知识的保护提供了余地。

　　二、在国内积极进行立法尝试

　　无论是在法学研究还是在立法实践中， 外国法的学习与借鉴均是不可缺少的。比较法就是一种利用外国法的法学研究方法， 因为它比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的防止和解决社会冲突的模式。不仅如此， 今天在许多国家里， 每一位追求高质量的立法者都认为从比较法学方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料， 乃是不可缺少的工作手段。事实上，自从第二次世界大战以来， 也没有一部伟大的立法计划不是或多或少地带着广泛的比较法研究的。[11]法律移植是一种利用外国法的法律发展方法。尽管关于法律移植产生了无数的争议， 但是古今历史上成功的法律移植并不鲜见， 因为人类发展道路的共同性、法律的技术性和工具性以及立法的效益考虑等成为法律移植的深刻的理论基础，[12]通过法律移植而发展法律不失为一种可行而高效的方法。

　　在知识产权领域， 比较法分析在知识产权研究中占有重要的地位， 成为我国知识产权研究的基本范式之一。而从历史上看， 法律移植也是知识产权法律发展的一种重要方法。在19 世纪中叶， 法国著作权法为大部分欧洲大陆国家提供了著作权法的模型， 而1911 年英国版权法则被移植到20 世纪的整个大英帝国， 甚至直到英国的殖民地和领地日益独立并制定其自己的版权法时， 这些版权法也或多或少是基于英国版权法的模型。[13]在知识经济得到飞速发展的今天， 以美国为首的发达国家通过双边或多边贸易谈判逼迫发展中国家接受符合发达国家标准的知识产权制度而抬高知识产权保护水平的法律移植是知识产权法律移植的常态， 加强知识产权保护常常作为发展中国家享有贸易优惠待遇的条件。因此， TRIPs 协议在一定意义上可以说就是以美国为首的发达国家在全球推广其知识产权法律的重要步骤和基本工具。

　　值得注意的是， 历史上和今天的知识产权法律移植几乎全部是不发达或弱势国家移植发达或者强势国家的法律， 发达或者强势国家移植不发达或弱势国家法律的情形极少。尽管如此， 强势国家移植不发达或弱势国家法律的情形也并非全无可能。事实上， 发达国家尤其是美国曾将引进发展中国家的知识产权立法作为一种修改其国内立法的迂回策略。比如美国政府就常常通过先将争议性的立法推动到国际论坛， 通过国际论坛得到国际协定，反过来再说服国会颁行原先不可能被采用的立法， 因为这种做法可以通过他们在国会面前原本不能通过的“谈判后门”而绕过政治程序。[14]同时， 对于法律发展而言， 法律的先进与落后并无绝对界限， 既然2000 多年前的罗马法能够继续为今天大陆法系立法所研究和借鉴， 经济发展水平相差不过几十年的国家之间的先发展国家移植后发展国家的法律就更不令人奇怪。世界上采用版权模式保护计算机软件的就是作为发展中国家的菲律宾， 比作为世界软件最强国的美国的立法早了整整8 年。

　　在传统知识保护方面， 比较法研究同样是一种重要的研究方法。[15]在保护立法方面， 现在已经有许多国家进行了立法尝试， 巴西、巴拿马、秘鲁、葡萄牙等国制定了传统知识保护专门法，[16]印度、哥斯达黎加、尼泊尔、菲律宾等国则在相关立法中涉及了传统知识的保护， 包括非洲统一组织在内的一些地区组织也在相关公约中涉及了传统知识的保护。[17]显然， 已经制定的相关国内立法和地区公约将成为其他国家国内立法和全球性国际公约的较好的立法借鉴材料。

　　我国不仅是世界上传统知识资源最为丰富的国家，而且经过20 余年的发展， 我国已经培养出了大量的知识产权专业人才， 传统知识研究方面也已取得了大量的研究成果， 我国有能力也应该尽快制定出完善的传统知识保护法， 并尽力将这部立法向国外介绍与推广， 为世界各国传统知识立法和传统知识保护的国际公约的制定提供立法材料， 推动传统知识保护的全球化。

　　三、在国际层面进行体制转换

　　国际体制是国际关系学者斯蒂芬。D. 克拉斯纳（ Stephen D. Krasner） 于1982 年在一篇论文中发展起来的。国际体制是指参与者预期集中于一个给定问题领域的原则、标准、规则和决策程序。其中原则是事实、因果关系和公正； 标准是根据权利和义务定义的行为标准； 规则是行动的具体指示或解释； 决策程序是进行和执行集体选择的主要惯例。[18]体制包括实质的、制度的和关系的三要素。其中： 实质要素集中于体制的原则、标准和规则； 制度要素包括国家用来创造原则、标准和规则的合作安排；关系方面包括于特定体制内的实体问题以及这些实体问题和其他体制的问题相互交叉的方法。[19]在国际关系学者看来， 体制转换是在权力约束既定的情况下， 国家和非国家参与者采用的使国际体制更精确地反映其利益演化的策略， 即通过将条约协商、立法动议或标准制定活动从一个国际舞台转向另一个而改变现状的努力。体制转换提供了产生“反体制标准”的机会。国家和非国家参与者之所以能够通过体制转换而实现自己的目标是因为每一体制均有一些自己的特点， 最根本和重要的是国际关系中的力量对比。在某些体制中， 强权国家支配着谈判议程并塑造适合其利益的结果， 而在另一些体制中， 没有强权者或者强权者仅发挥着更有限的作用， 这就为较弱小的国家创造了机会。另外， 国际体制在其立法方法、监控和争端解决机制、制度文化以及对外部影响的渗透性等方面也各不相同。不同国际体制的制度特色为国家和非国家参与者提供了丰富的产生反体制标准的舞台， 体制转换成为强大和弱小的参与者都能玩的游戏。[20]

　　体制转换在知识产权国际立法中是屡见不鲜的。早期的如美国于20 世纪50 年代通过体制转换而在联合国教科文组织体制内制定了作为《伯尔尼公约》的替代版《世界版权公约》。晚近的如美国等发达国家将知识产权国际立法从WIPO 转向GATT 创立全球统一的知识产权国际保护体系的TRIPs 协议的体制转换。进入20 世纪80年代后， 随着知识经济和经济全球化、市场化的发展， 知识在全球经济中变得愈益重要。于是在知识产权产业集团的游说和推动下， 为了摆脱经济衰退， 推动知识产权强保护成为了美国对内对外经济政策的中心。因为当时在美国流行着这样一种观点， 即虽然美国经济整体上不景气， 但其科技在世界上仍占有优势， 只不过由于知识产权保护不力， 美国的科技优势并没有转化为经济优势。[21]美国等发达国家之所以将知识产权国际保护从WIPO 体制转入GATT/WTO 体制， 是因为GATT/WTO 不同于WIPO 的三个制度特点： 第一， GATT/WTO 中重要的协商杠杆作用。作为具有最大的内部市场的地区和国家， 欧盟和美国最有能力通过许诺对外国商品开放（ 或者威胁关闭） 其市场而根据其利益设计贸易谈判。第二， 在GATT/WTO 之内将知识产权保护和其他问题领域相关联的能力扩大了具有广泛利益分歧的国家之间协议的领域， 增加了成员国之间的回旋余地， 发展中国家可能同意将知识产权包括在新创造的WTO 之内以作为确保其农产品、纺织品和其他商品进入工业化国家的交换。第三， GATT的争端解决制度WIPO 的争端解决机制要有效的多。[22]GATT/WTO 的这三个制度特色是WIPO 体制所不具备的， 使得它成为美国和欧盟谈判知识产权保护标准的上好舞台。结果表明， 美国等发达国家的体制转变策略是非常成功的， 它们在乌拉圭回合的TRIPs 协议中得到了它想要的大部分。根据Gorlin 的看法， 除了发展中国家的较长的过渡期外， 美国知识产权委员会得到了它想得到的95%.[23]

　　尽管WIPO 曾积极参与传统知识保护， 但传统知识国际保护的探讨主要是在传统非知识产权体制内展开的。1981 年， 世界知识产权组织（WIPO） 和联合国教科文组织（UNESCO） 共同制定了民间文学艺术保护示范法。1989年， 联合国粮农组织（ FAO） 将“农民权”概念引入其关于植物遗传资源的国际公约中。1992 年《生物多样性公约》（CBD） 强调促进和保存传统知识的需要。TRIPs 协议生效后， 在发展中国家体制转换策略的推动下， 传统非知识产权体制内的传统知识保护更为活跃。在生物多样化方面，TRIPs 协议后保护原住民的知识和创新方面的工作最早开始于1997 年有政府官员和原住民代表参加的一系列主题研讨会。随后CBD 公约成员方建立了一个特别工作小组， 特别工作小组的任务包括提供原住民和地方社区的知识和创新法律保护的建议。自从其2000 年3 月第一次会议以来， 该工作小组已经建议了许多保护传统知识的策略，“包括利用现存的知识产权机制、专门措施、利用合同安排、传统知识的注册以及指导方针和操作规程。”在2002 年4 月第六次成员方会议上， CBD 成员国认可了这种多层面的方法， 并指示该工作组考虑与WIPO 和其他政府间组织协调的保护传统知识的专门制度。[24]在人权方面， 联合国人权委员会和人权促进与保护分委员会最初在20 世纪90 年代早期考虑保护原住社区知识产权的法律机制， 人权促进与保护分委员会指令原住民工作小组起草联合国原住民权利草案宣言， 同时， 该分委员会还任命了一个特别协调人进行研究， 后来起草了原住民遗产保护的原则和指导方针草案。[25]这些传统知识产权体制外的传统知识保护活动对传统知识的国际保护产生了积极影响。2001 年WTO“多哈宣言”第19 条除了指示TRIPs 协议理事会审查TRIPs 协议与《生物多样性公约》的关系外，还要求审查TRIPs 协议与传统知识和民间文学保护之间的关系。尽管仅此传统知识也并未受到什么有效的国际保护， 但传统知识保护问题显然已经纳入了TRIPs 协议的考虑范围， 而这则与发展中国家在传统的知识产权体制外的努力有极大的关系。

　　四、结论

　　理论和观念层面进行理论论证和观念转变、国内积极进行立法尝试、国际层面进行体制转换三个方面共同构成我国传统知识保护立法的完整的行动策略， 三者缺一不可， 理论论证和观念转变是行动的先导， 国内层面积极的立法尝试和国际层面的体制转换则是行动的两种具体措施。国内层面积极的立法尝试和国际层面的体制转换是紧密相连相辅相成的， 国内层面积极的立法尝试可以为国际层面的体制转换提供有价值的立法借鉴材料，而国际层面的体制转换则不仅可以增强发展中国家保护传统知识的谈判力量， 将国内立法尝试在国际层面进行推广。（出处：《电子知识产权》2007年第11期）

　　注释：[1] WIPO.IntellectualPropertyandTraditionalKnowledge，Booklet n？2， WIPO Publication No. 920 （E）； AnupamChander and Madhavi Sunder， The Romance of the Publicdomain， 92 Calif. L. Rev. 1348.

　　[2]中山信弘。 多媒体与著作权[M]. 张玉瑞，译。 北京： 专利文献出版社， 1997. 3- 4

　　[3] Robert Weissman. A Long， Strange TRIPs： ThePharmaceutical Industry Drive to Harmonize GlobalIntellectual Property Rules， and the Remaining WTO LegalAlternatives Available to Third World Countries， 17 U. Pa. J.Int' l Econ. L. 1086- 1089.

　　[4] Peter Drahos. A Philosophy of Intellectual Property[M].Dartmouth： Publishing Company Limited， 1996.28

　　[5] Susan K. Sell. Industry Strategies for Intellectual Propertyand Trade： the Quest for TRIPs， and Post- TRIPs Strategies，10 Cardozo J. Int' l & Comp. L. 105.

　　[6] Susan K. Sell. Private Power ， Public Law： TheGlobalization of Intellectual Property Rights [J]. CambridgeUniversity Press， 2003： 50.

　　[7] Shubha Ghosh . Reflections on the TraditionalKnowledge Debate， 11 Cardozo J. Int' l&Comp. L. 500- 501.

　　[8] James Boyle. The Opposite of Property？ 66 Law &Contemp. Prob. 30.

　　[9]罗伯特？考特， 托马斯？尤伦。 法和经济学[M]. 张军，译。 上海： 上海人民出版社， 1994.155

　　[10] Shubha Ghosh . Reflections on the TraditionalKnowledge Debate， 11 Cardozo J. Int' l&Comp. L. 500- 501.

　　[11] K？茨威格特， H？克茨。 比较法总论[M]. 潘汉典， 米健， 高鸿钧， 贺卫方，译。 北京： 法律出版社， 2003. 21- 23

　　[12]信春鹰。 法律移植的理论与实践[J]. 北方法学， 2007（3）。

　　[13] Paul Edward Geller. Legal Transplants in InternationalCopyright ： Some Problems of Method， 13 UCLA PAC .BASIN L.J. 200- 201.

　　[14] Peter K. Yu. Currents and Crosscurrents in theInternational Intellectual Property Regime， 38 Loy. L.A. L.Rev. 397.

　　[15] Manuel Ruiz， Isabel Lapena， Susanna E. Clark. TheProtection of Traditional Knowledge in Peru： A ComparativePerspectives， 3 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 755.

　　[16] WIPO Intergovernmental Committee. Informationon National Experiences with the Intellectual PropertyProtection of Traditional Knowledge[J].Fifth Session， Geneva，WIPO Doc. No.WIPO/GRTKF/ IC/5/ INF/2 （Apr. 4， 2003）。

　　[17] Manuel Ruiz， Isabel Lapena， Susanna E. Clark. TheProtection of Traditional Knowledge in Peru： A ComparativePerspectives， 3 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 755.

　　[18] Krasner， Stephen D. Structural causes and regimeconsequences： regimes as intervening variable， Internationalorganization， 36（3）： 186 （1982）。

　　[19] Eric Brahm. International Regimes[EB/ OL] http：/ / www.beyondintractability.org/essay/international_regimes/？nid=6584.

　　[20] Laurence R. Helfer. Regime Shifting： The TRIPsAgreement and New Dynamics of International IntellectualProperty Lawmaking， 29 Yale J. Int' l L. 10- 17.

　　[21]王晋刚， 张铁军。 专利法生存[M]. 北京： 知识产权出版社， 2005.44

　　[22] Laurence R. Helfer. Regime Shifting： The TRIPsAgreement and New Dynamics of International IntellectualProperty Lawmaking， 29 Yale J. Int' l L. 10- 17.

　　[23] Susan K. Sell. Industry Strategies for Intellectual Propertyand Trade： the Quest for TRIPs， and Post- TRIPs Strategies，10 Cardozo J. Int' l & Comp. L. 105.

　　[24] Laurence R. Helfer. Regime Shifting： The TRIPsAgreement and New Dynamics of International IntellectualProperty Lawmaking， 29 Yale J. Int' l L. 10- 17.

　　[25] Laurence R. Helfer. Regime Shifting： The TRIPsAgreement and New Dynamics of International IntellectualProperty Lawmaking， 29 Yale J. Int' l L. 10- 17.

　　王太平·湘潭大学法学院副教授