引言——问题的提出

　　商主体的规制原则[1]是商法理论的一个基本问题。学者们在考察各国立法例的基础上， 概括出以法国1807 年商法典、德国旧商法典及西班牙1885 年商法典为代表的客观主义原则， 以德国1990 商法典和瑞士债务法为代表的主观主义原则， 和以法国现行商法典及日本商法典为代表的折中主义原则[2].客观主义原则着眼于行为自身的商的性质， 并将其行为主体确定为商主体， 强调商主体资格对商行为的依存。主观主义原则强调“商人”概念的核心地位， 着眼于商人从事经营之外在形式。而折中主义原则同时将商人概念和商行为概念作为商法的基础， 在规定商主体时， 既注意商行为的客观性质， 又着眼于商行为的形式， 现已为大多数国家商事立法所采纳。学理上往往将这些不同原则的存在归于立法背景的差异； 对于折中主义原则胜出的解释也多流于该原则较之客观主义、主观主义的灵活性与包容性。

　　本文无意从概念或逻辑的层面重复现有的理解， 而是试图通过对实践中新的商主体如何进入商法理论框架的个案研究， 来观察不同商主体规制原则的解释及适用。这一分析思路来自王保树提出的一对很有意思的概念——“商法的实践”和“实践中的商法”[3].笔者希望用商法的实践来检验有关的理论。

　　笔者选取资产证券化中的特殊目的载体公司（Special Purpose Vehicle ， 以下简称SPV） 以及基础设施建设和房地产开发中的项目公司作为本文的研究对象。它们的营业活动由于仅在特定时间内为实现特定目的而发生， 似乎与商法上的“持续性”检验标准不合。但它们所在的金融、基础设施建设、房地产开发领域都属于公认的商事领域， 有必要纳入商法的调整。那么， 这些主体如何进入商法的主体框架？ 不同商主体规制原则是如何进行变通以容纳实践发展的？ 分析上述问题， 不仅有助于明确它们在商法上的地位， 也为我们观察不同商主体规制原则的弹性以及发展趋势提供了一个很好的切入点。

　　本文在引言和结论之外分成三个部分。第一部分对SPV 和项目公司作了必要的描述。第二部分则提出了特定目的营业主体的概念并分析其商法规制的可能性与必要性。第三部分侧重分析了这些特定目的营业主体与“持续性”检验标准之间可能的不一致， 以及冲突的解决路径。在第四部分中， 作者将分析各种解决方式的实质， 进而揭示不同商主体规制原则应对实践发展所具有的弹性。

　　一、SPV 与项目公司

　　1.SPV

　　我国首期资产支持证券——“开元信贷资产支持证券”及“建元个人住房抵押贷款支持证券”于2005 年在全国银行间债券市场上公开发行并于2006 年上市流通， 标志着资产证券化在我国的正式应用。资产证券化的实质是融资方式从传统的借款人信用向资产信用的转移， 即借款人将能够带来稳定现金收入的资产独立出来， 构造为融资主体， 通过融资主体发行债券或权益凭证进行融资[4].资产证券化脱胎于担保融资， 但与后者不同的是， 资产证券化把借款人（发起人） 用作担保的基础财产独立出来， 转让给专为融资目的而设立的SPV ， 通过SPV 发行证券进行融资， 供发起人使用； 用SPV 名下的资产产生的持续现金流收入向投资者支付证券的本息。SPV 是整个资产证券化交易结构的核心。

　　资产证券化中SPV 的组织宗旨， 就是要在实现与发起人的破产隔离的同时， 使自身破产的可能性最小化。“为了达到这一目的， SPV 的活动范围受到严格限制[5].有学者把这种限制概括为以下几个方面—— （1） 目的和权利： 除按交易规定所必须进行的活动外， SPV 不能从事任何其他活动。（2） 债务： SPV 除了履行交易中确立的债务及担保义务外， 不应再发生任何其他债务或提供其他担保， 除非满足例外规定。（3） 重组合并： SPV 不得发生重组合并。（4） 财产抵押： 除对受托人外， SPV 不得用原始权益人的资产设立抵押。（5） 分红： 除非是对受托人并在某种特定条件下， SPV 应保证不分红或进行任何其他分配。（6） 豁免： 除在某些特定条件下， SPV 应保证不豁免或减轻任何个人或机构根据受托人权益文件所承担的义务。（7） 银行账户： 除根据交易文件规定设立账户外， SPV 不应开设任何其他银行账户。（8） 附属机构： SPV 不应设立交易文件规定的机构外的任何其他附属机构[6].此外， SPV 一般不应该自愿破产。

　　作为为证券化交易而专门成立的机构， SPV 往往在一次交易全部完成后清算解散， 除非是为多宗销售证券化而设立的SPV[7].我国迄今为止的资产证券化交易都属于单宗证券化。

　　2. 项目公司

　　项目公司， 顾名思义， 是指为特定项目的开发经营而设立存续、项目完结公司随之注销的营业主体。例如， 房地产开发项目公司就为特定的房地产项目而成立， 并在该项目开发销售完成后依法注销或转变为物业管理公司[8].除房地产项目公司外， 基础设施建设中的BOT 及其变种[9]也属于项目公司。

　　出现各种各样的项目公司的主要原因在于： 第一， 成立一个独立的实体使项目发起人的资产、负债与项目公司的资产、负债分开， 以享有公司的有限责任利益， 规避风险。第二， 扩大合作途径， 便于股权融资。第三， 在必要时通过股权转让实现项目的转让， 以避免直接的项目转让中的营业税和复杂的变更审批程序。

　　和SPV 一样， 项目公司虽然多采取有限责任公司的组织形式， 但在营业范围和存续时间上都受到限制。以房地产开发项目公司为例， 由于项目公司的设立就是为了开发特定的地块， 开发完毕后项目公司的开发资质将被依法注销， 不能以该资质再开发其他土地， 其开发经营活动只能终止[10].

　　二、特定目的营业主体概念的提出及其商法规制

　　项目公司和SPV 的特征在于： 第一， 仅为特定的目的设立， 经营范围十分有限； 第二， 一般只为单宗交易或项目而存在， 在交易、项目完成后就清算解散。而且其存续时间往往是在成立时就已设定。但是， 仅仅这样是否就应该创设特定目的营业主体这一概念呢？

　　1. 特定目的营业主体的特殊性

　　事实上， 任何社会组织都是“按照一定的宗旨和条件建立起来的具有明确的活动目的和内容， 有一定组织机构的有机整体。”[11] 这一点在法人身上体现得尤为明显， 法人作为“依一定目的结合的人的团体（社团） 及供一定目的之独立财产”[12]， 总是为一定的目的而存在的[13]， 并可以在目的已经实现或无法实现时自行解散[14].因此， 仅仅因为SPV 和项目公司是为单宗交易或项目而设立存在似乎不能成为创设特定目的营业主体概念的理由。但是， 因它们的目的对其营业范围及存续时间的限制， 我们似乎能够看到它们与一般营业主体的区别——即它们一般都是为一个短期的营业目的设立， 而且这种营业目的只是投资人营业目的的一部分。

　　这一点在SPV 上表现得尤为明显。SPV 在资产证券化的主要活动有： （1） 受让发起的基础资产； （2） 对基础资产进行信用增级； （3） 聘请评级机构对基础资产进行信用评级； （3） 选择服务中介服务机构； （4） 选择承销商， 发行资产支持证券； （6） 委托资产管理人接受原始债务人的履行， 委托受托银行向证券持有人进行本息偿付[15].上述活动， 如果不考虑发起人从中获得的利益， 似乎毫无意义， 因为SPV 本身并没有从中获得任何利益。事实上， 欧陆许多国家都采取“表内模式”发债来达到与证券化同样的目的。在“表内模式”下， 贷款发放机构（主要是商业银行等金融机构） 直接以一组贷款为担保发行债券， 解决流动性问题。用“表内模式”发债无需设立专门的SPV ， 只需在银行内部设立一个专门从事资产证券化的部门[16].

　　SPV 的工具性还体现在有关合并财务表报的规定上。在能够认定发起人或转让人承担了SPV资产或负债的主要风险， 并享有绝大部分回报时， SPV 就可能被要求和发起人合并财务报表。与SPV 相比， 项目公司似乎有更为“独立的”经营目的。例如， SPV 离开其发起人几乎就没有意义了， 但项目公司成立以后， 即使原来的股东把自己在项目公司中的股权转让给他人， 该项目公司依然存在。换言之， SPV 只能为其发起人而存在， 而项目公司成立后就有了自己独立的生命。但是， 我们仍然可以看到项目公司和普通子公司的区别， 即项目公司只能为特定项目的开发经营而设立， 一旦该项目完成， 项目公司必须清算解散。项目公司的生命是依附于具体项目的。

　　2. 特定目的营业主体作为商主体的实践意义

　　当然， 如果所谓的特定目的营业主体只是一种例外， 实践应用十分有限， 那么， 即使它们具有自己的特征， 也不一定要把它们独立出来， 更不必讨论将其纳入商法规制的问题。但现实并非如此。项目公司在房地产开发、基础设施建设中的广泛运用已是一个不争的事实。资产证券化在我国虽然刚刚起步， 但它在中国金融市场从单纯倚重间接融资走向大力发展直接融资市场的今天， 无疑具有广阔的发展前景。

　　更重要的是， 由于特殊目的营业主体是发起人为实现自己的营业目的而设立的， 存续时间有限——从某种意义上说， 特殊目的营业主体实质上是一个“壳”或“工具”， 因此， 特殊目的营业主体的债权人保护就成为一个很突出的问题。就资产证券化而言， 还涉及到对发起人债权人的保护问题， 因为发起人把财产转让给SPV 并实现隔离后可能影响自身的偿债能力。因此， 如果能够将特定目的营业主体纳入商法调整， 就可以运用商法上固有的制度——如证券法中保护证券投资人利益的制度， 公司法中保护公司债权人利益的制度， 以及破产法上保护破产企业债权人的制度——来保护相关交易中债权人或投资人的利益。

　　例如， 在国外的资产证券化实践中， 尽管SPV 存在的最大目的就是实现“破产隔离”， 但这种“破产隔离”并不总是能够实现的。美国的一些案例显示， 发起人破产时， 法院可能判决SPV与发起人实质合并， 以保护发起人的债权人的利益[17].在我国， 当通过项目公司进行基础设施建设和房地产开发经营成为普遍现象后， 如何保证项目公司股东的真实出资， 使购房者的合法利益在房地产项目公司解散后还能得到有效的救济， 更是一个现实的问题。

　　当然， 从逻辑上说， 特别立法也是一种可能的选择。例如， 由于对资产支持证券的性质存在争议[18]， 我国在进行资产证券化试点时， 几乎是重起炉灶， 在《证券法》之外单独制定了一整套规范资产支持证券审批、发行、登记、交易、兑付、信息披露等环节的制度[19].作为一种权宜之计， 这当然无可厚非， 而且也能满足“实际”的需要。但是， 这样做至少加大了立法和法律实施的成本。更重要的是， 这种特别立法的方法可能无法充分保护投资人的利益——如资产支持证券虚假陈述的民事责任就无法可依。现行信贷资产证券化的特别立法中没有规定虚假陈述的民事责任。而根据《证券法》， 特别是最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003） 的有关规定， 资产支持证券挂牌交易的全国银行间债券市场并不属于上述市场， 从而不能适用上述司法解释。

　　综上， 将特定目的营业主体纳入商主体范畴， 不仅具有理论意义， 而且是实践的需要。

　　三、特定目的营业主体与“持续性”检验标准的冲突及解决

　　特定目的营业主体虽然有其特殊性， 但采取的还是一般商主体的组织形式。项目公司一般采取有限责任公司的形式。虽然SPV 的组织形式比较复杂， 可能是信托[20]、公司、或合伙； 但是，当SPV 采取公司或合伙的模式时， 作为发行主体的就是为证券化目的而设立的特殊目的公司或特殊目的合伙。

　　这样， 特定目的营业主体的商法规制似乎就不存在任何障碍了。但是， 商法上的“持续性”

　　检验标准却对将特殊目的营业主体的活动纳入商法调整构成了理论上的挑战。

　　1.特定目的营业主体活动的非持续性及其与“持续性”检验标准的冲突

　　学者在论述商行为或商主体的特征时， 多强调营业的持续性[21].“商事行为中， 除明显的营利性行为外， 须具有营业性。？？， 其特点为： （1） 行为人营利性活动的反复性。（2） 行为人营利性活动的不间断性。（3） 行为人营利性活动的计划性。‘不间断性’和‘反复性’是紧密相联系的。但是，‘反复性’不能代替‘不间断性’。因为， ‘反复性’只是要求行为的多次重复， 并不以‘连续’为其要件。相反，‘不间断性’则要求行为的连续。？？商事关系仅发生在持续的营业中”[22].

　　特定目的营业主体的经营是否满足“持续性”的要求是一个可以质疑的问题， 因为它们往往只为单宗交易或项目而存在， 并在交易、项目完成后解散。项目公司和为一次资产证券化交易而设立的SPV 的活动更不具有反复性。

　　2. 解决路径一： 对“持续性”标准的变通或例外解释

　　这种变通或例外解释主要有下面两种形式：

　　其一， 在坚持“持续性”检验标准的基础上， 从商主体的定义角度来进行修正。例如， 王保树在指出商主体须是参加商事活动者后， 紧接着说“当然， 被法律允许从事商事活动者， 可以是连续反复从事商事活动的， 也可以是依法非连续反复从事商事活动的。”[23]

　　其二， 直接从商行为的概念上进行修正。例如， 范健和王建文在强调商行为的经营性“表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动”， “偶尔所为之营利活动， 不得称之为营业”的同时， 马上指出“而所谓连续不间断， ‘并无一定期间的限制， 如展览会中之临时商店， 亦一种商业”[24].这两位作者对“持续性”标准的扩大解释应该说是自觉的。在同一著作后面的论述中， 他们指出： “关于商行为特征之结论， ？？还解决了商行为本身的范围认定问题。长期以来， 学术界即便不将商行为限定于商主体所实施的行为范围内， 也大多以’营业性行为‘作为商行为的限定语， 使得那些短期性的或偶尔为之的投资行为难以纳入商行为的范畴。而这种投资行为无疑属于商行为。”[25]

　　在第一种修正模式下， 特定目的营业主体可以被认定为依法非连续反复从事商事活动的商主体， 从而纳入商法的调整。在第二种修正模式下， 特定目的营业主体的活动则不会因为不能满足“持续性”检验标准而被排除出商法的调整。

　　3. 解决路径二： 通过商行为分类来缓解商行为构成要件的“严苛”

　　学理上一般对商行为做如下分类： （1） 绝对商行为与相对商行为； （2） 单方商行为与双方商行为； （3） 基本商行为与辅助商行为； （4） 固有（完全） 商行为与推定（准） 商行为[26].在上述四种分类中， 除单方、双方商行为的分类外， 其它几种分类都为把特定目的营业主体的活动归为商行为提供了可能性。

　　在绝对商行为与相对商行为的分类下， 绝对商行为指票据行为、证券交易行为、保险行为、海商行为等依行为属性和法律的规定， 无论行为人是否为商主体， 是否以营业的方式进行， 都构成商行为的行为。相对商行为主要指那些仅由公司、合伙等商主体实施， 或仅为营利性目的实施时， 方可认定为商行为的行为。考虑到特定目的营业主体在组织形式上一般采取有限责任公司、有限合伙、信托等商主体的组织形式， 也许可以把他们的经营活动认定为相对商行为。

　　根据基本商行为与辅助商行为的分类， 辅助商行为是指基本商行为之外的虽然不能直接实现商主体的营业目的， 但对基本商行为起辅助作用的行为。遵照这一逻辑， 特定目的营业主体的营业活动至少构成其发起人为自己的营业目的而从事的辅助商行为。

　　在固有商行为与推定商行为的分类下， 商主体所实施的营利性行为或商法典列举的非由商主体实施亦可认定的商行为被规定为固有商行为， 而那些须依商法的规定或通过事实推定的方法才能确定其性质的行为则为推定商行为。依据这一逻辑， 特定目的营业主体的活动也许可以被推定为商行为。

　　四、变通解释的实质——商主体规制原则的弹性

　　1. 例外解释

　　“例外解释”的模式比较清晰地反映出主观主义和客观主义的交融和互补。不改变商行为的构成要件， 直接规定有些商主体可以是依法非连续反复从事商事活动者， 实质上是客观主义向主观主义的一种靠拢。这也正是采取客观主义规制原则的法国商法[27]的做法。

　　《法国商法典》第1 条规定： “实施商事行为并以其作为经常性职业者是商人。”该法典第632条及随后条款列举了包括“购进商品并将其卖出”、“加工制作行为”、“提供服务”、“票据行为”等具体的商行为。但是， 经济的发展迫使立法机关、政府和法院创造了很多例外。例如， 一些不实施商行为的人在某些情况下具有商人的地位[28].与我们讨论的“持续性”检验标准有关的被法国学者称为“作为习惯性职业而完成商事行为”的原则也被创制了很多例外。其中一个例外就是项目公司——项目公司因为完成的所有行为都与单一的标的有关而满足法国法下的习惯性职业检验[29].

　　法国商法向主观主义的靠拢， 清楚地体现在其为解决商人资格认定上的困难而采纳的下述规则上： “其一是， 只要某一人在《商事与公司登记薄》上进行了登记注册， 那么就可以推定他具有商人资格， 有相反证据时除外？？； 其二是， 就公司而言， 法律有意运用了仅仅依据公司的形式就可以确定其是否属于商事性质的标准， 例如， 凡是采用”股份有限公司“形式的公司便都是商事公司， 而且这是一项无可争议的标准。”[30]

　　与此相反， 直接扩大“持续性”检验标准的内涵则体现了主观主义对客观主义的吸收。依主观主义的立法例， 商主体所实施的行为就属于商行为， 而且只有商主体所实施的行为才是商行为。例如， 1998 年修改前的《德国商法典》第1 条就以“必然商人”为题规定：“ （1） 本法典所称的商人是指经营营业的人。（2） 营业是指任何营利事业， 但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的， 不在此限。”该法典第343 条把商行为定义为“属于经营商人的营业的一切行为”， 第344 条则规定了对商行为的推定： “如无其他规定， 由商人所为的法律行为， 视为属于经营其营业。”从理论上说， 在这种立法例下， 只要是商主体所实施的营利事业就构成商行为， 根本无须考虑该营利事业是否符合“持续性”检验标准， 期间多长。但在现实中， 人们往往是为了长期从事某种营业才登记注册为商主体的， 一般不愿意为一项短期的活动而注册登记为商人。这样， 采取主观主义规制原则的国家可能就不得不规定一些必须由商主体实施或者说必须登记的商事活动， 以实现对社会、交易相对方利益的保护， 以及国家税收的目的。“展览会中之临时商店”可能就属于这一类型。

　　2.对商行为分类的再思考——折中主义原则的凸现

　　一个常常被人们忽视的事实是， 商行为的立法分类通常是采取折中主义立法例的国家采用的， 而且各国立法一般只采取其中一种分类。例如， 被公认为为折中主义典范《日本商法典》即采纳了绝对商行为与相对商行为的分类。法典第501 条以“绝对的商行为”为题， 将4 种行为确定为绝对商行为； 第502 条则以“营业的商行为”为题， 将12 种行为确定为相对商行为——这12 种行为只要为营利性目的而实施即构成商行为[31].而深受日本影响的《韩国商法》则采纳了基本商行为与辅助商行为的分类， 在“商行为”编的首条即第46 条列举了21 种基本商行为， 紧接着在第47 条规定了辅助商行为[32].

　　因此， 通过商行为立法分类来化解商行为概念的“严苛”可能产生的问题也许是采折中主义规制原则的国家所享有的一种便利。

　　3. 商主体规制原则的弹性

　　应该说， 无论是通过对商行为的分类， 还是通过对“持续性”标准的变通解释来实现将特定目的营业主体纳入商法调整的目的， 在实际效果上并无太大的区别， 也说明不了各种商主体规制原则的优劣。另一方面， 这种变通和调整也说明， 没有一个国家能够固守绝对的客观主义或主观主义的标准， 客观主义和主观主义正在互相靠拢， 从而使它们在某种意义上具有了折中主义原则所特有的弹性。

　　结　　论

　　通过上面的考察， 作者发现：

　　第一， 将以SPV 和项目公司为代表的特定目的营业主体纳入商法调整具有理论和实践的意义。本文提出的特殊目的营业主体的概念， 也许可以成为商主体分类的一个新的切入点， 即将商主体区分为为普通商主体和特定目的商主体。

　　第二， 特定目的营业主体经营活动的非持续性与商行为的“持续性”检验标准的冲突只是表面的， 这种冲突可以通过对商行为的分类或对“持续性”检验标准的例外解释加以克服。

　　第三， 立法实践并不会机械地恪守绝对的客观主义或绝对的主观主义。或者说， 客观主义、主观主义、折中主义之间泾渭分明的状态只是对近代商事立法的一种概括或抽象。诚如法国学者在评价法国商法未能或者说不愿意在将“商法”变成“商人之法”的“主观观念”和认为商法是适用于商务生活中特定行为、特定活动的法律的“客观观念”之间作出选择时所指出的： “商法并非纯粹的‘主观法’， 因为普通个人在完成商事行为时， 即使是孤立的一次性商事行为， 也要服从商法的规则。反过来， 商法也并非完全的‘客观法’。因为， 人们仍然将那些很近似的活动区分开来处理， 例如， 卖出一件‘有体动产物品’， 既可以是民事行为， 也可以是商事行为， 这主要是考虑当事人的身份而作出的认定。”[33]正是这样一种实用主义的态度， 使得现代商法（不论其采用的是哪一种规制原则） 具有充分的弹性， 从而能够包容社会生活的变化和发展。（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　[1]一些学者用规制原则的提法， 如王保树主编《中国商事法》， 人民法院出版社1996 年版， 第38 - 39 页。另一些著作则表述为认定原则， 如黄晓林《商法总论》， 齐鲁书社2004 年版， 第87 - 90 页。还有一些学者则在“商行为立法模式”下讨论这些原则， 如范健、王建文《商法论》， 高等教育出版社2003 年版， 第667 - 677 页。

　　[2]参见赵中孚主编《商法总论》， 中国人民大学出版社2003 年版， 第122 - 123 页。

　　[3]王保树：《商法的实践与实践中的商法》， 载王保树主编《商事法论集》第3 卷， 法律出版社1999 年版， 第2 页。

　　[4] The Committee on Bankruptcy and Corporate Reorganization of the Association of the Bar of the City of New York ，‘Structured FinancingTechniques’，50 Bus1Law ，pp1527 ，529.

　　[5] [美] 斯蒂文？L1 西瓦兹：《结构融资： 资产证券化原理指南》， 李传全等译， 清华大学出版社2003 年版， 第2 页。

　　[6]成之德主编：《资产证券化理论与实务全书》， 中国言实出版社2000 年版， 第15 - 16 页、第25 页。

　　[7]成之德主编：《资产证券化理论与实务全书》， 中国言实出版社2000 年版， 第15 - 16 页、第25 页。

　　[8]参见高富平、黄无双《房地产法新论》， 中国法制出版社2002 年版， 第157 页。

　　[9]关于BOT 的具体介绍， 参见朱宏文《项目公司的法律规制与完善》，《国际经济合作》2002 年第8 期， 第58 页。

　　[10]参见朱征夫《房地产项目公司的法律问题》， 法律出版社2001 年版， 第10 - 11 页。

　　[11]魏振瀛主编：《民法》， 北京大学出版社2000 年版， 第90 页。

　　[12]史尚宽：《民法总则》， 中国政法大学出版社2000 年版， 第138 页。

　　[13]参见江平等《法人制度论》， 中国政法大学出版社1994 年版， 第41 - 44 页。

　　[14]魏振瀛主编：《民法》， 北京大学出版社2000 年版， 第90 页。

　　[15]参见成之德主编《资产证券化理论与实务全书》， 中国言实出版社2000 年版， 第14 页。

　　[16]参见沈继奔、张岩《国外住房抵押贷款证券化模式及其启示》，《中国投资》2005 年第6 期。

　　[17]参见彭冰《资产证券化的法律解释》， 北京大学出版社2001 年版， 第104 - 128 页。

　　[18]资产支持证券究竟属于《证券法》下的“证券”还是《信托法》下的受益凭证， 决定了不同的立法路径， 参见邹澜：《信贷资产证券化试点中的法律与政策问题简析》，《金融法苑》2005 年总第70 辑。

　　[19]如《信贷资产证券化试点管理办法》、《资产支持证券信息披露规则》、《资产支持证券交易操作规则》、《资产支持证券发行登记与托管结算业务操作规则》等。

　　[20]我国现有的资产证券化中的SPV 采取的都是信托模式， 但由于《信托法》将信托定位为一种法律关系而非法律主体，因此证券化交易中的发行主体并非SPV ， 而是信托受托人。有关我国信托型资产证券化的法律结构及其存在问题的分析， 参见楼建波、刘燕《信托型资产证券化的基本法律逻辑》，《北京大学学报》2006 年第4 期。

　　[21]参见范健主编《商法》， 高等教育出版社2002 年版， 第50 页。

　　[22]王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》， 载王保树主编《商事法论集》第1 卷， 法律出版社1997 年版。

　　[23]王保树主编：《中国商事法》， 人民法院出版社1996 年版， 第36 - 37 页。

　　[24]参见范键、王建文《商法论》， 高等教育出版社2003 年版， 第648 页。

　　[25]参见范键、王建文《商法论》， 高等教育出版社2003 年版， 第648 页。

　　[26]关于各种分类的具体含义， 参见王保树主编《中国商事法》， 人民法院出版社1996 年版， 第49 - 51 页； 范健、王建文：《商法论》， 高等教育出版社2003 年版， 第651 - 653 页。

　　[27]我国学者对法国商法是否仍采客观主义规制原则有不同看法。一种观点认为法国商法典已经转向折中主义原则。例见王保树主编：《中国商事法》， 人民法院出版社1996 年版， 第30 - 31 页。另一种观点则认为法国商法现在仍采取客观主义规制原则。例见范键、王建文《商法论》， 高等教育出版社2003 年版， 第667 - 668 页。

　　[28] “首先， 合名公司的每一个参股人始终具有商人身份。？？其次， 还有一些公司仅仅因为它们采取的（法律） 形式即成为商事公司， 公司的商事性质与它所从事的活动没有任何关系。”参见伊夫？居荣《法国商法》（第1卷） ， 罗结珍等译， 法律出版社2004 年版， 第51页。

　　[29] “首先，合名公司的每一个参股人始终具有商人身份。？？其次， 还有一些公司仅仅因为它们采取的（法律） 形式即成为商事公司， 公司的商事性质与它所从事的活动没有任何关系。”参见伊夫？居荣《法国商法》（第1卷） ，罗结珍等译， 法律出版社2004 年版， 第64页。

　　[30] “首先， 合名公司的每一个参股人始终具有商人身份。？？其次， 还有一些公司仅仅因为它们采取的（法律） 形式即成为商事公司， 公司的商事性质与它所从事的活动没有任何关系。”参见伊夫？居荣《法国商法》（第1卷） ， 罗结珍等译， 法律出版社2004 年版， 第67 页。

　　[31]转引自范健、王建文《商法论》， 高等教育出版社2003 年版， 第650 - 651 页。

　　[32]吴日焕译：《韩国商法》， 中国政法大学出版社1999 年版， 第12 - 13 页。

　　[33]伊夫·居荣：《法国商法》（第1 卷） ， 罗结珍等译， 法律出版社2004 年版， 第85 页。

　　楼建波  北京大学法学院副教授