汪某诉何某某、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案
【争议焦点】
对被害人死亡时遗留的胎儿，加害人有无赔偿责任？
【裁判要点】
民法通则第一百一十九条规定的“死者生前扶养的人”，既包括死者生前实际抚养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。
【案情简介】
原告：汪某
法定代理人：张某某，女，原告之母。
委托代理人：魏XX，某律师事务所律师
被告：何某某，男。
被告：某市汽车二队
原告汪某因与被告何某某、某市汽车二队发生道路交通事故损害赔偿纠纷，由其法定代理人张某某代理向某市某县人民法院提起诉讼。
原告汪某的法定代理人代为诉称：2011年X月X日，原告之父汪合适被挂靠在被告汽车二队的被告何某某驾驶的汽车撞死。交警部门认定：何某某负此次交通事故的主要责任。依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百一十九条、《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）第二十八条的规定，原告必要的生活费、教育费，应当由何某某赔偿，汽车二队应当承担连带赔偿责任。
被告何某某辩称：汪合适死时未婚，没有配偶，何来子女。民法通则第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”原告即便算汪合适的遗腹子，汪合适死亡时其尚未出生，不是具有民事权利能力的、能够行使请求权的民事主体。继承法第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”本案是交通肇事损害赔偿，不是继承案件，赔偿金不等于遗产，保留胎儿份额的规定不能在本案适用。民法通则第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”在交通肇事一案中，汪合适生前扶养人的经济赔偿问题已经附带解决。原告不是汪合适生前扶养的人，不能依照这条规定来请求赔偿，其诉讼请求应当驳回。
被告汽车二队辩称：即使能证明原告汪某是被害人汪合适的遗腹子，也只能按《道路交通事故处理办法》进行赔偿。1岁的孩子懂得什么精神损害，为什么要请求支付精神抚慰金？不能满足原告的全部诉讼请求。
法庭认为，原告提交的大部分证据和被告何某某提交的证据，因双方当事人无异议，予以确认。关于血样采集问题，经审查，在交警部门主持调解交通事故赔偿纠纷时，由于孩子尚未出生，交警部门认为其无权解决遗腹子赔偿问题，也无需证明自己无权解决的问题，故未提取汪合适的血样。但在汪合适遗体被火化前，办案民警意识到如果不留血样，可能会给将来解决这一问题造成困难，故向死者亲友提醒。牟勇遂当众在汪合适的身体上采集了血液，封好后当场交给办案民警保存。牟勇在特定情况下当众提取汪合适血样，这个过程有唐华丽、张某某、邓建华、高晓红等多个证人证实。牟勇的取证真实、客观，且不违背法律规定，是有效的民事行为。根据牟勇提取血样所作的鉴定，与本案有关联性，应予采信。
本案证据证明，原告汪某与被害人汪合适之间存在着父子血缘关系。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”父母对子女的抚养教育义务，是由父母与子女间存在的血缘关系决定的，不因父母之间是否存在婚姻关系而发生实质性变化。
民法通则第一百一十九条规定，侵害公民身体造成死亡的，加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用。“死者生前扶养的人”，既包括死者生前实际扶养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。原告汪某与汪合适存在父子关系，是汪合适应当抚养的人。汪某出生后，向加害汪合适的人主张赔偿，符合民法通则的这一规定。由于被告何某某的加害行为，致汪某出生前汪合适死亡，使汪某不能接受其父汪合适的抚养。本应由汪合适负担的汪某生活费、教育费等必要费用的二分之一，理应由何某某赔偿。生活费按某市2010年最低生活保障每月300元标准，教育费按每年1000元标准，计算至汪某18周岁时止。民法通则第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”考虑到在交通事故中，汪合适也有一定过错，故可以减轻何某某10%的赔偿责任。被告汽车二队是何某某车辆的挂靠单位，在何某某不能给付赔偿金的情况下，应当承担垫付责任。
【魏律师意见】
我国婚姻法第二十一条规定：父母对子女有抚养、教育的义务。第二十五条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。父母对子女的抚养教育义务，是父母与子女间存在的血缘关系诀定的，不因父母之间是否存在婚姻关系而发生实质性变化。民法通则第一百一十九条规定，侵害公民身体造成死亡的，加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养人必要的生活费等费用。本案中，原告与被害人之间存在父子血缘关系；“死者生前扶养的人”，既包括死者生前实际抚养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。原告与汪合适存在父子关系，是汪合适应当抚养的人。原告出生后，向加害人主张赔偿，符合民法通则的这一规定，由于被告的加害行为，致原告出生前汪合适死亡，使原告不能接受其父亲的抚养，本应由汪合适负担的生活费、教育费等必要的费用的二分之一，理应由被告赔偿。
